Einde inhoudsopgave
Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/4.3.5
4.3.5 Onderzoeksplicht buiten Titel 7?
mr. H.J.M.M. van Boxel, datum 11-05-2011
- Datum
11-05-2011
- Auteur
mr. H.J.M.M. van Boxel
- JCDI
JCDI:ADS430751:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Aldus Veweij 2002, p. 157.
Zoals Gerver 2000, A.G. van Solinge 1984 en Dortmond 1982. Zie Verweij 2002, p. 157-158.
De notaris dient in zijn pre fusie attest te verklaren dat(i) alle besluiten die op grond van de fusiewetgeving en de statuten ten aanzien van de fusie worden genomen, genomen zijn met inachtname van de daarvoor — in brede zin — gestelde (vorm)voorschriften; en (ii) alle voorschriften uit de fusiewetgeving zijn nageleefd.
Zie § 4.3.4.
Wet van 28 januari 1971 Stb. 54 laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 30 november 2006, Stb. 632 en 673.
Zie in dit kader § 4.3.4.
Hiervoor kwam de reikwijdte van het onderzoek van de notaris in het kader van het pre fusie attest aan de orde. De vraag of de notaris ten aanzien van dat attest ook buiten Titel 7 onderzoek dient te doen is nog niet beantwoord. De tekst van artikel 333i lid 2 doet niet vermoeden dat de na te lopen (vorm)voorschriften ook voorschriften buiten Titel 7 omvatten. De wettekst is helder. Datzelfde geldt voor de tekst van artikel 318 lid 2. De verwijzingen in beide artikelen beperken zich tekstueel uitdrukkelijk tot Titel 7. Ondanks dat is verdedigd dat de reikwijdte zich toch uitstrekt buiten Titel 7. Dat heeft te maken met een opmerking van de Minister rond de reikwijdte van artikel 318 lid 2. De Minister was van mening dat de vormvoorschriften van artikel 318 lid 2 ook voorschriften buiten Titel 7 Boek 2 BW omvatten. Daarbij bleef het overigens onduidelijk of hij alleen doelde op voorschriften in het BW of ook in andere wetten.1 Door Verweij is aan dit punt aandacht besteed. Met een verwijzing naar diverse literatuur2 komt zij tot de volgende conclusie:
`De reikwijdte van de onderzoeksplicht van de notaris in verband met de voetverklaring van artikel 318 lid 2 is (...) de volgende:
- De notaris gaat naast statutaire voorschriften, de naleving na van wettelijke voorschriften, zowel van titel 7 afdeling 2 BW als daarbuiten en zowel in het BW als daarbuiten. Bepalend is dat de wettelijke voorschriften zien op een besluit dat voor de totstandkoming van de juridische fusie vereist is ingevolge titel 7 afdeling 2 BW en de statuten.
- Ten aanzien van de overige handelingen (het overige) in het kader van de juridische fusie, niet zijnde besluiten die voor de totstandkoming van de fusie vereist zijn ingevolge titel 7 afdeling 2 BW, alsmede de statuten moet de notaris nagaan of de geldende voorschriften zijn nageleefd, alleen voor zover deze zijn opgenomen in titel 7 afdeling 2 en in de statuten.
- De notaris behoeft niet te controleren of de rechtshandelingen in het kader van de juridische fusie inhoudelijke gebreken vertonen, zoals wilsgebreken, strijd met de wet, goede zeden of openbare orde (art. 3:40 BW). Inhoudelijke toetsing moet worden voorbehouden aan de rechter (...).'
Haar conclusie is juist.
Zij sluit één op één aan met het hiervoor door mij gegeven bereik,3 en artikel 318 lid 2. Haar conclusie sluit ook aan bij de tekst van artikel 333i lid 3 met uitzondering van de overige handelingen die de statuten vereisen.4 Maar ook sluit die visie aan bij de bewoordingen van de Minister in 1982. Het kan niet anders zijn dan dat de notaris rond de besluitvorming de vormvoorschriften buiten Titel 7 meeneemt in zijn onderzoek. Dat wordt duidelijk wanneer wij bezien aan welke soort voorschriften gedacht moet worden. Dat zijn voorschriften rond de oproeping van de algemene vergadering waarin het besluit tot fusie wordt genomen, vereiste quora en dergelijke. Er is geen twijfel over de vraag of de notaris moet nagaan of de wettelijke oproepingstermijn is nageleefd en of er juist is geagendeerd.
Tevens houdt de conclusie van Verweij in dat de vraag of (bijvoorbeeld) artikel 25 WOR5 is nageleefd niet valt onder de onderzoeksplicht van de notaris. Het betreft een wettelijk voorschrift buiten Titel 7 en is geen voorschrift met betrekking tot een besluit als bedoeld in Titel 7.
Ook die conclusie is juist. Wel zou ik in het verlengde van die conclusie een nuancering willen aanbrengen. Zouden de statuten bepalen dat een besluit tot fusie eerst kan worden genomen nadat artikel 25 WOR is nageleefd, dan valt onder de onderzoeksplicht van de notaris bij een nationale fusie wel het nagaan of dat gebeurd is. Het betreft dan immers een 'in de statuten gegeven voorschrift' dat letterlijk valt onder het bereik van artikel 318 lid 2.6