Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/3.7.4:3.7.4 ‘Kennelijk’ onbehoorlijk bestuur en onbehoorlijk bestuur: gedragsnormen en toetsingsregels zijn hetzelfde

Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/3.7.4

3.7.4 ‘Kennelijk’ onbehoorlijk bestuur en onbehoorlijk bestuur: gedragsnormen en toetsingsregels zijn hetzelfde

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Om goed te begrijpen dat de gedragsnormen en toetsingsregels van art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW niet verschillen, moet worden stilgestaan bij de vraag hoe het verschil in terminologie tussen beide bepalingen is ontstaan. Het antwoord op die vraag is naar mijn mening niet erg bevredigend maar wel de realiteit. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat het woord ‘kennelijk’ geen onderdeel was van het oorspronkelijke wetsontwerp van art. 2:138/248 BW,1 maar is toegevoegd naar aanleiding van de discussie over de bepaling in de Tweede Kamer. Het wetsontwerp sprak over aansprakelijkheid indien “het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld”. Beschouwt men de wetsgeschiedenis, dan blijkt dat de bedoelde discussie noch de toevoeging van het woord ‘kennelijk’ ten doel had om af te wijken van het in art. 2:9 BW ingelezen grondbeginsel van bestuurdersaansprakelijkheid als een gehoudenheid (dus: een gedragsnorm) van het bestuur tegenover de rechtspersoon tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak (zie par. 3.7.1). De toevoeging lijkt vooral een gevolg van het feit dat het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW destijds (begin jaren tachtig) nog niet was ontwikkeld (zie par. 1.1 en de uiterst summiere parlementaire geschiedenis van art. 2:9 BW (oud) zoals geciteerd in par. 3.7.1) en bepaalde uitgangspunten, die nu als vanzelfsprekend gelden, voor het eerst in volle breedte door de wetgever werden besproken in de parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW.

De aanleiding van de introductie van het woord ‘kennelijk’ was de vrees die in de Tweede Kamer werd uitgesproken dat de ontwerptekst van art. 2:138/248 BW te snel tot aansprakelijkheid kon leiden, bijvoorbeeld omdat altijd sprake is van een beoordeling achteraf met het gevaar van hindsight bias, als gevolg waarvan de bestuurder persoonlijke risico’s zou lopen:

“Verschillende schrijvers (…) hebben erop gewezen dat de grens tussen behoorlijke en onbehoorlijke taakvervulling vaag is. Bovendien is altijd sprake van een beoordeling achteraf als alle feiten en omstandigheden bekend zijn. Niet-behoorlijke taakvervulling hoeft nog geen misbruik te betekenen. Wordt niet te veel aan de rechter overgelaten om de schapen van de bokken te scheiden? Wordt door deze regeling niet de aansprakelijkheid van bestuurders voor beleidsfouten en domheden verzwaard, (…)? (Ondernemen moet toch nog wel mogelijk blijven zonder al te grote persoonlijke risico’s). Wat vindt de minister van het door verschillende schrijvers gedane voorstel om het woordje «kennelijk» in te voegen, dat wil zeggen het bestuur heeft zijn taak kennelijk niet behoorlijk vervuld? Het woordje «kennelijk» zou dan ook in de andere desbetreffende leden moeten worden opgenomen.”2

De Minister kon instemmen met de toevoeging van het woordje ‘kennelijk’ om aan de vrees tegemoet te komen dat ‘te snel’ tot aansprakelijkheid zou worden geconcludeerd. De toevoeging van het woordje ‘kennelijk’ beoogde die vrees weg te nemen. De Minister merkte in dit verband in de memorie van antwoord op:

“Evenwel is er aanleiding om door toevoeging van het woord «kennelijk» volstrekt duidelijk te maken dat het onbehoorlijke karakter van het handelen of nalaten van het bestuur buiten kijf moet staan en dat er in geval van twijfel (de «grijze zone») geen aansprakelijkheid ontstaat. Daarmee wordt de in het voorlopig verslag op verschillende plaatsen doorklinkende vrees dat er te snel onbehoorlijke taakvervulling zou worden aangenomen, weggenomen. Onbehoorlijk bestuur moet overigens wèl worden onderscheiden van «onzakelijk», «ondoordacht», «onverstandig» of ander voor de (schuldeisers van de) vennootschap nadelig uitgevallen bestuur dat op zich zelf niet onbehoorlijk behoeft te zijn. In de term ‘onbehoorlijk’ moet vooral het element van ‘verwijtbaarheid’ worden gelezen.”3

(…)

“Fouten of misrekeningen in het zakelijke vlak kunnen in het algemeen niet als misbruik worden bestempeld.”4

(…)

“[Het gaat] om gedragingen of nalatigheden die als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kunnen worden aangemerkt en niet is bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, misrekeningen (…).”5

(…)

“Het is niet de bedoeling de bestuurders te straffen voor onopzettelijke domheden en beleidsfouten.”6

(…)

“Door verschillende schrijvers is het voorstel gedaan, het woord «kennelijk» toe te voegen, waardoor de strekking van de bepaling duidelijker tot uitdrukking zou worden gebracht. Door die toevoeging zou in hun opvatting alleen een «in het oog springende», een bij wijze van spreken elke twijfel uitsluitende onbehoorlijkheid van de taakvervulling in aanmerking komen. Ik kan met dit voorstel meegaan, waarbij ik voor zover nodig nog wel wil onderstrepen, dat «kennelijk onbehoorlijke taakvervulling» een minder strenge toetssteen vormt dan de thans in de artikelen 138 en 248 gebruikte term «grove schuld of grove nalatigheid» en dat de toevoeging uitsluitend buiten twijfel wil brengen dat elk gebrekkig bestuur op zich zelf nog geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.”7

(…)

“De aan het woord zijnde leden onderschreven, dat het er niet om gaat de bestuurders aansprakelijk te maken voor het tekort indien niet hun onbehoorlijke taakvervulling doch een andere oorzaak het faillissement heeft teweeg gebracht. Zij verbinden daaraan de wens, dat misbruik wordt omschreven. Immers onbehoorlijk bestuur kan bestaan zonder dat er van misbruik sprake is, aldus deze leden. Op dit punt, dat deze leden in hun algemene beschouwingen reeds te berde hebben gebracht, ben ik naar aanleiding van die beschouwingen reeds in den brede ingegaan. Dat onbehoorlijk bestuur geen misbruik zou zijn kan ik niet onderschrijven. Wel ben ik het er mee eens, dat niet elke onverstandige of onjuiste beslissing als onbehoorlijk bestuur mag worden aangemerkt.”8

De toevoeging van het woord ‘kennelijk’ en de hiervoor geciteerde opmerkingen van de Minister kunnen (zeker als deze uit de context wordt gehaald) voeding hebben gegeven aan de gedachte dat de normen van art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW verschillend zijn, mede in het licht van het feit dat art. 2:138/ 248 BW een ‘misbruik’-bepaling is. Dit suggereert dat de bepaling alleen beoogt bepaald malafide gedrag tegen te gaan en dat het daarmee een strengere tegenhanger is van art. 2:9 BW.9 Hoewel de hiervoor – mijns inziens niet bepaald zorgvuldig – gekozen woorden van de Minister deze gedachte begrijpelijk maken, was dat volgens mij echter niet de bedoeling van de Minister en is deze gedachte onjuist.10 De Minister merkte, zoals hiervoor blijkt, immers ook op dat hij niet kan onderschrijven dat onbehoorlijk bestuur geen misbruik zou zijn. De Minister heeft voorts duidelijk gemaakt dat voor aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 BW niet per se vereist is dat de bestuurder het oogmerk op ‘misbruik’ had. De Minister noemde weliswaar het voorbeeld van de koppelbaas als “meest evidente voorbeeld van misbruik” en “gedragingen die er op gericht zijn (…) dat het ondernemingsrisico wordt afgewenteld op de schuldeisers”.11 Hij merkte echter ook op dat “onverantwoordelijk bestuurlijk gedrag” of een “schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak”12 leidt tot aansprakelijkheid.

De Minister noemde in dit verband talloze andere omstandigheden als voorbeelden waar ‘misbruik’ (zoals dat in de context van art. 2:138/248 BW wordt begrepen)13 zich kan voordoen, zoals:

“met lichtvaardig opgerichte, slecht geleide en onvermogende vennootschappen, welker bestuurders schulden ten name van de vennootschap aangaan zonder zich voldoende rekenschap te geven van de vraag of de vennootschap die schulden wel zal kunnen voldoen”;

(…)

“het opzetten van bepaalde vennootschappelijke constructies, (…) indien benadeling van schuldeisers daarvan het redelijkerwijs te verwachten gevolg is”;

(…)

“[gedragingen] die er wel toe moeten leiden dat het ondernemingsrisico wordt afgewenteld op de schuldeisers”;

(…)

“het nemen van zakelijke risico’s die ook bezien vanuit het tijdstip van de beslissing als onverantwoordelijk moeten worden aangemerkt.”14

De Minister zei in dit verband:

“In deze gevallen is de grens tussen malafide gedrag en slecht management wellicht niet altijd scherp te trekken, maar de rechtspraak heeft herhaaldelijk persoonlijke aansprakelijkheid van directeuren-aandeelhouders in dergelijke gevallen aangenomen.”15

De Minister merkte bovendien in de memorie van antwoord op:

“In ieder geval (…) zal er van wettelijke regelingen als de voorgestelde een preventieve werking uitgaan, wanneer bestuurders van vennootschappen er zich meer van bewust worden dat zij persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer zij hun taak niet behoorlijk vervullen.”16

(…)

“Dat een zekere prijs moet worden betaald voor het voorrecht van beperking van aansprakelijkheid, ook in termen van de noodzaak tot naleving van wettelijke voorschriften die de besloten vennootschapsvorm inhoudelijk verbeteren, acht ik onvermijdelijk. Dat aan bestuurders van besloten vennootschappen zekere eisen worden gesteld op dit terrein lijkt mij aanvaardbaar.”17

(…)

“Het wetsontwerp steunt op de gedachten dat een bestuurder moet instaan voor zijn kwaliteiten als zodanig en dat elke bestuurder, ongeacht de interne taakverdeling binnen het bestuur en zijn plaats daarin, ten aanzien van het financieel beleid en de preventie van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een gelijke verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid heeft.”18

(…)

“Door aan het woord onbehoorlijk bij nota van wijzigingen «kennelijk» toe te voegen wordt buiten twijfel gebracht, dat het hier inderdaad gaat om duidelijk als onverantwoordelijk of zelfs als malafide gedrag aan te merken handelingen en niet bij voorbeeld om beslissingen tot het doen van investeringen die als zakelijk verantwoord risico niettemin tot verlies voor de vennootschap kunnen leiden.”19

(…)

“De norm is overigens geen andere dan reeds van oudsher geldt voor bestuurders van rechtspersonen.”20

In de nota naar aanleiding van het eindverslag merkte de Minister tot slot over de toevoeging van het woord ‘kennelijk’ op:

“De toevoeging dient om de beduchtheid weg te nemen, die terecht door leden van verscheidene fracties werd gevoeld, dat een ondernemer te snel in de aansprakelijkheidszone zou kunnen belanden. (…) Voor die beduchtheid heb ik begrip willen tonen. (…) Bij de interpretatie van «kennelijk onbehoorlijk» moet niet alleen gelet worden op wat iedereen in het maatschappelijk verkeer zou vinden (…) maar ook op wat verstandige ondernemers in dezelfde of aanverwante branche van bedrijvigheid als onbehoorlijk zouden beschouwen. Uiteraard is uiteindelijk het oordeel van de rechter beslissend. Deze zal zich daarbij moeten richten naar de omstandigheden van het concrete geval en moeten trachten objectief vast te stellen of het gedrag in kwestie, bezien op het tijdstip van dat handelen of nalaten, als kennelijk onbehoorlijk moet worden aangemerkt. Zoals in de memorie van antwoord reeds uitvoerig is betoogd, is wijsheid achteraf daarbij uit den boze.”21

En:

“Inderdaad is er bij onbehoorlijk bestuur een element van schuld en verwijtbaarheid. Dat is er in elk geval, wanneer er opzet tot benadeling van de schuldeisers in het spel is. Doch evenals bij onrechtmatig handelen moet het aanwezig zijn van deze schuld ook reeds worden aangenomen, wanneer benadeling van de schuldeisers het redelijkerwijs te verwachten gevolg van het handelen of nalaten van het bestuur is. Schoolvoorbeeld is dat de bestuurders transacties aangaan, waarvan zij kunnen weten dat de rechtspersoon deze niet zal kunnen nakomen. Zowel in de schriftelijke behandeling van wetsontwerp 16 530 als van het onderhavige wetsontwerp is er van regeringszijde steeds van uitgegaan, dat het begrip misbruik niet te eng moet worden opgevat. Daaronder moet niet alleen regelrechte fraude en bedrog worden gerekend, maar ook duidelijk onverantwoordelijk, roekeloos, onzorgvuldig gedrag. Ik moge verwijzen naar de uitvoerige beschouwingen in de memorie van antwoord naar aanleiding van vragen van de leden van de fractie van D’66, die in het voorlopig verslag eveneens zeer pertinente vragen hebben gesteld aangaande de inhoud van de term onbehoorlijk bestuur (blz. 31 e.v.). De aan het woord zijnde leden hebben inderdaad goed begrepen dat onder omstandigheden ook onbekwaam bestuur als onbehoorlijk kan worden beschouwd. Door de toevoeging van het woord «kennelijk» wordt slechts beoogd te bereiken dat in twijfelgevallen geen aansprakelijkheid wordt aangenomen, niet dat het onbehoorlijke gedrag alleen relevant is wanneer het «verregaand onbehoorlijk» is. Onbekwaamheid van bestuurders is mijns inziens gelijk te stellen met onverantwoordelijkheid in die gevallen waarin de bestuurders duidelijk onder de maat zijn wat betreft hun kwaliteiten om als bestuurder van een rechtspersoon te fungeren. Bestuurders moeten instaan voor het bezit van die kwaliteiten die nodig zijn om hun functie behoorlijk te vervullen. Is dat niet het geval, dan behoren toch niet de schuldeisers het slachtoffer te worden van het ontbreken van die kwaliteiten.”22

Voor de vraag of sprake kan zijn van aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 BW heeft de Minister tot slot expliciet de volgende instructie gegeven aan de rechter:

“De instructie aan de rechter is dat hij zal moeten letten op wat verstandige ondernemers in dezelfde of aanverwante branche van bedrijvigheid als onbehoorlijk zouden beschouwen en dat hij zal moeten trachten objectief vast te stellen of het gedrag in kwestie, als kennelijk onbehoorlijk moet worden aangemerkt.”23

Kortom, de opmerkingen van de Minister dat – kort gezegd – de kwalificaties “onzakelijk”, “ondoordacht”, “onverstandig”, “onopzettelijke domheden”, “fouten”, “misrekeningen”, “onjuiste en onverstandige beslissingen” en“gebrekkig bestuur” dienen te worden “onderscheiden” van of niet steeds kunnen worden “aangemerkt als” onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:138/248 BW, zijn niet bepaald te rijmen met al deze laatste meer zorgvuldig geformuleerde opmerkingen. In het licht van de verantwoordelijkheid die de bestuurder heeft om zijn taak behoorlijk te vervullen (gemeten naar “wat verstandige ondernemers in dezelfde of aanverwante branche van bedrijvigheid als onbehoorlijk zouden beschouwen”, zie verder par. 3.7.7), bestaat dat onderscheid namelijk niet echt. Ook “gebrekkig bestuur” dan wel “onzakelijke”, ondoordachte”, “onverstandige” of “onjuiste” “domheden”, “beslissingen” of “fouten”, ook als deze “onopzettelijk” zijn, zouden mijns inziens moeten leiden tot de conclusie dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van zowel art. 2:9 BW als art. 2:138/248 BW. Zijn “onzakelijk”, “ondoordacht”, “onverstandig”, “onjuist” of “onopzettelijke domheden” gelet op voornoemde objectieve maatstaf, namelijk niet gewoon hetzelfde als “duidelijk onverantwoordelijk”, dat volgens de Minister wel onbehoorlijk bestuur opleverde in de zin van art. 2:138/ 248 BW?. ‘Opzet’ of ‘domheid’ is gelet op de te hanteren objectieve maatstaf (waarin een schuldgradatie geen rol speelt, zie hierna par. 3.8) niet relevant. Dat blijkt ook uit de opmerking van de Minister in dezelfde alinea van de wetsgeschiedenis dat voor “onbehoorlijke taakvervulling in het bijzonder [nodig is] dat onverantwoordelijk is gehandeld met wetenschap – objectief te bepalen – dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden.”24 De kwalificatie “onzakelijk” kan voorts niet anders worden begrepen dan als de tegenpool van het door de Minister genoemde “zakelijk verantwoord risico”. Een onzakelijk risico of een onzakelijke transactie zou in dat licht dus evenmin kunnen worden onderscheiden van onbehoorlijk bestuur. Bovendien had de Minister een reeks aan voorbeelden van onbehoorlijk bestuur ex art. 2:138/248 BW genoemd die in het normale taalgebruik allemaal juist uitsluitend als onopzettelijk, dom, onzakelijk, ondoordacht, onjuist onverstandig en/of gebrekkig kunnen worden aangemerkt, doch die in het normale taalgebruik niet per se als ‘misbruik’ zijn aan te merken (zie de eerder in deze paragraaf geciteerde voorbeelden van de Minister). Dat ‘misbruik’ niet centraal staat voor de vraag naar aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 BW, blijkt ook uit het bepaalde in art. 2:138/248 lid 2 BW waarin een onweerlegbaar bewijsvermoeden van (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling wordt aangenomen bij niet-naleving van art. 2:10 BW en art. 2:394 BW. Het enkel niet naleven van deze bepalingen kan in het normale taalgebruik bezwaarlijk als ‘misbruik’ worden aangemerkt.

De opmerkingen van de Minister moeten dan ook vooral begrepen worden in de gehele context waarin deze zijn gemaakt. Die context is de vrees voor te snelle aansprakelijkheid als gevolg van eventueel hindsight bias en/of als gevolg van het miskennen van beleidsruimte van de bestuurder. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de zin die direct volgt na de opmerking van de Minister dat fouten of misrekeningen in het zakelijke vlak in het algemeen niet als misbruik kunnen worden bestempeld. De Minister merkte meteen daarna op:

“Dat kan evenwel anders zijn, wanneer zakelijke risico’s zijn genomen die ook bezien vanuit het tijdstip van de beslissing als onverantwoordelijk moeten worden aangemerkt.”25

Ook blijkt dit uit het vervolg van de zin waarin de Minister opmerkt dat het gaat om gedragingen of nalatigheden die als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kunnen worden aangemerkt. De Minister merkte namelijk op dat niet is bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten of misrekeningen zoals:

“…achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen in het zakelijke vlak van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn.”26

De woorden “achteraf beschouwd” zijn essentieel. Blijkens de toelichting van de Minister moest het woord ‘kennelijk’ de genoemde vrees weghalen dat die ‘achteraf beoordeling’ zou leiden tot aansprakelijkheid. De kern van de problematiek, die wordt weergegeven in de hiervoor uitvoerig weergegeven parlementaire geschiedenis, heeft Eisenberg in 1993 voor het recht in Delaware treffend onder woorden gebracht met het volgende voorbeeld:

“For example, an executive faced with a promising but expensive and untried new technology may have to choose between investing in the technology or forgoing such an investment. Each alternative involves certain negative risks. If the executive chooses one alternative and the associated negative risk materializes, the decision is “wrong” in the very restricted sense that if the executive had it to do all over again he would make a different decision, but it is not a bad decision. Under a reasonableness standard of review, however, factfinders might too often erroneously treat decisions that turned out badly as bad decisions, and unfairly hold directors and officers liable for such decisions. The business-judgment rule protects directors and officers from such unfair liability by providing directors and officers with a large zone of protection when their decisions are attacked.”27

Wat de Minister met veel woorden en omwegen naar mijn mening met al het voorgaande beoogde te zeggen, is wat Eisenberg hier goed samengevat verwoordde. Een beslissing die verkeerd is gebleken (“wrong”) hoeft nog niet een slechte beslissing (“bad”) te zijn geweest, in de zin dat deze beslissing als onbehoorlijk ex art. 2:9 BW is aan te merken. Anders gezegd, het feit dat een beslissing achteraf verkeerd is uitgepakt, maakt niet dat op het moment van het nemen van die beslissing, sprake is van een ‘(beleids)fout’, een ‘misrekening’ of een ‘onjuiste’ beslissing. Dat die beslissing achteraf in de volksmond wel een zodanige kwalificatie toegedicht kan krijgen, maakt dat niet anders. Dát is wat de Minister naar mijn idee bedoelde. Het nemen van een ondernemingsbeslissing, waarin de bestuurder beleidsruimte moet hebben omdat hij anders niet kan ondernemen, vormt niet een ‘fout’, ‘dommigheid, ‘misrekening’ of een ‘onjuiste’ beslissing enkel doordat deze verkeerd is uitgepakt. Dat vormt het pas wanneer het ten tijde van de beslissing (op het moment van de beslissing) als zodanig kan worden aangemerkt. Ik noem dat moment hierna ‘het peilmoment’ (zie par. 3.7.6). Voor het door Eisenberg gesignaleerde gevaar dat feitenonderzoekers verkeerd (“wrong”) en slecht (“bad”) met elkaar kunnen verwarren, worden bestuurders in Delaware beschermd door de business judgment rule.28

In Nederland kennen wij de business judgment rule niet. Het door Eisenberg gesignaleerde gevaar is echter wel uitdrukkelijk in de parlementaire geschiedenis besproken, zoals uit al het voorgaande blijkt, hoewel de woordkeuze soms aan duidelijkheid te wensen heeft overgelaten. Het is dit gevaar dat heeft geleid tot de invoeging van de term ‘kennelijk’ in art. 2:138/248 BW, terwijl dit gevaar net zo goed speelt bij art. 2:9 BW.

Kort en goed blijkt uit al het voorgaande dat art. 2:138/248 BW zelf geen gedragsnorm bevat, althans dat met deze bepaling niet is beoogd een andere gedragsnorm te creëren dan die reeds werd beoogd met art. 2:9 BW. Dit verklaart ook waarom de disculpatiemogelijkheid van beide bepalingen hetzelfde is geformuleerd. Voor de bestuurder geldt maar één set van gedragsnormen, waarvan de belangrijkste en meest bepalende is neergelegd in art. 2:9 BW (andere zijn neergelegd in bijvoorbeeld art. 2:10, art. 2:69/180, art. 2:394 BW). Zou art. 2:138/248 BW andere gedragsnormen opleggen dan art. 2:9 BW, dan zou de bestuurder steeds in onzekerheid verkeren over de vraag of de op hem rustende gedragsnormen van art. 2:9 BW verschillen met die van art. 2:138/248 BW.29 Die onzekerheid is naar mijn mening dus niet nodig.

Uit het voorgaande blijkt voorts dat met art. 2:138/248 BW geen andere toetsingsregels (waarover hierna in par. 3.7.6 e.v. meer) zijn beoogd dan die gelden voor art. 2:9 BW. De toetsingsregels om te beoordelen of de bestuurder een gedragsnorm heeft geschonden zijn voor art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW gelijkluidend. Dit is van belang om te constateren omdat de ernstigverwijtmaatstaf wel als toetsingsregel wordt gebruikt bij art. 2:9 BW, maar niet bij art. 2:138/ 248 BW (zie par. 5.3.8 hierna), hetgeen mijns inziens mijn betoog ondersteunt dat het gebruik van die maatstaf onwenselijk is.

Met art. 2:138/248 BW zijn in feite uitsluitend aanvullende beslissingsregels (waarover hierna in par. 3.7.5 meer)30 gecreëerd voor het geval, op basis van de bestaande toetsingsregels, geoordeeld moet worden dat (i) de bestuurder de gedragsnorm van art. 2:9 BW heeft geschonden en (ii) aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de rechtspersoon binnen drie jaar nadat de gedragsnormschending heeft plaatsgevonden (art. 2:138/248 lid 1 en lid 6 BW). Kennelijke onbehoorlijke taakvervulling verschilt normatief niet met onbehoorlijke taakvervulling. Onbehoorlijke taakvervulling veranderteigenlijk slechts van kleur en kan ‘kennelijke onbehoorlijke taakvervulling’ of ‘misbruik’ worden, in geval van faillissement en aanwezigheid of aannemelijkheid van causaal verband. De Minister zei in dit verband: “Het faillissement brengt als het ware het misbruik aan het licht.”31

Uit de literatuur kan eveneens de conclusie worden getrokken dat art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW betrekking hebben op dezelfde gedragsnorm van art. 2:9 BW. Löwensteyn merkte bijvoorbeeld treffend op dat het woordje ‘kennelijk’ naar zijn gevoel reeds lag besloten in art. 2:9 BW32 en dat “de bestuurders reeds aansprakelijk [zijn] als zij hun ‘normale’ verplichtingen ex art. 2:9 BW niet zijn nagekomen.”33 Maeijer en Dortmond schreven voorts, na te hebben omschreven wanneer sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW, dat met de uitdrukking ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ in art. 2:138/248 BW niets anders wordt bedoeld.34 Maeijer schreef voorts dat voor de elementen ‘onmiskenbaarheid’ en ‘ernstige verwijtbaarheid’, die volgens hem aan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur eigen moeten zijn, willen deze tot (hoofdelijke) aansprakelijkheid leiden, geen verschil is te zien tussen art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW. Indien kennelijk onbehoorlijk bestuur, onmiskenbaar onbehoorlijke taakvervulling, niet wordt aangetoond, kunnen noch art. 2:138/248 BW noch art. 2:9 BW worden ingeroepen, aldus Asser-Maeijer.35 Huizink merkte op dat de aansprakelijkheidsmaatstaf van art. 2:9 BW ook gehanteerd dient te worden bij de invulling van art. 2:138/248 BW,36 dat de aansprakelijkheidsmaatstaven van art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW inhoudelijk niet van elkaar verschillen (althans ten minste grote verwantschap vertonen)37 en dat onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:138/248 BW en onbehoorlijk bestuur ex art. 2:9 BW ‘twee kanten van dezelfde medaille zijn’. Huizink zag er daarom geen been in ten aanzien van art. 2:138/248 BW te blijven spreken van de ingeburgerde terminologie ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’.38 Ook Strik kwam tot de conclusie dat de vraag of met de terminologie van art. 2:9 BW (tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling) enerzijds en van art. 2:138/248 BW (kennelijk onbehoorlijke taakvervulling) anderzijds wezenlijk verschillende gedragsnormen worden aangeduid, ontkennend dient te worden beantwoord.39 Assink verdedigde tot slot weliswaar het standpunt dat het in art. 2:138/248 BW gehanteerde begrip ‘kennelijke onbehoorlijke taakvervulling’ een specifieke andere kleur heeft welk begrip dient te worden onderscheiden van het in art. 2:9 BW gehanteerde begrip ‘onbehoorlijk bestuur’, maar een écht en duidelijk onderscheid tussen de begrippen maakte hij niet, behalve dat hij constateerde dat de begrippen ‘contextgebonden zijn en niet standaard samenvallen’.40 Voor zover Assink met ‘een andere kleur’ bedoelde dat de begrippen in verschillende contexten worden gebruikt, namelijk enerzijds in de context van aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon en anderzijds in de context van aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel, deel ik zijn mening (zie par. 3.7.5 hierna). Maar hieruit volgt niet dat de gedragsnorm waar art. 2:138/248 BW betrekking op heeft een andere is dan die van art. 2:9 BW of dat de toetsingsregels om schending van die gedragsnormen vast te stellen verschillen in beide bepalingen. Overigens schreef Assink (samen met Van Zanten) ook dat zodra het moment aanbreekt waarop een faillissement realistisch gezien niet meer valt te vermijden, het vennootschapsbelang doorgaans sterk van kleur verschiet en de norm van art. 2:9 BW – gelet op dat stadium van insolventie – met name strekt tot bescherming van de belangen van de schuldeisers van de vennootschap, aangezien ook de belangen van schuldeisers en werknemers een rol spelen in het vennootschapsbelang. Wanneer, aldus Assink en Van Zanten, de curator in dit kader een vordering ex art. 2:9 BW instelt, kan over de omvang van de te vergoeden schade weinig discussie bestaan: evenals bij ‘onbehoorlijke taakvervulling’ ten tijde van solventie dient de gehele schade aan het vermogen van de vennootschap ongedaan te worden gemaakt, hetgeen neerkomt op herstel van de balans in de oorspronkelijk toestand.41 Ik zou menen dat ook Assink dus in zekere zin onderkent dat normatief geen verschil bestaat tussen de met art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW beoogde gedragsnormen en toetsingsregels (om een schending van die gedragsnormen te toetsen).42

Het zij in verband met het voorgaande tot slot herhaald dat voor art. 2:138/248 BW blijkens de wetsgeschiedenis “aansluiting is gezocht” bij art. 2:9 BW waarin “het grondbeginsel van de bestuurdersaansprakelijkheid” is geformuleerd “als een gehoudenheid van het bestuur tegenover de rechtspersoon tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak” (zie par. 3.7.1) en dat onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:138/248 BW “in het verlengde van” en “parallel loopt met” art. 2:9 BW, aldus de Minister (zie par. 3.7.2). Wellicht zijn het de hiervoor genoemde verstrekkende gevolgen van aansprakelijkheid geweest, namelijk aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel, die in de parlementaire geschiedenis een niet steeds eenduidig doch verhelderend (en kennelijk noodzakelijk) debat hebben doen ontstaan over de vraag wanneer men mag concluderen dat de gedragsnorm van art. 2:9 BW is geschonden en welke toetsingsregels daarvoor door de rechter dienen te worden gehanteerd, zowel in het kader van art. 2:138/248 BW als van art. 2:9 BW. Hoe dat ook zij, uit het parlementaire debat over de vraag wanneer sprake is van (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling (schending van de gedragsnorm) zijn de volgende toetsingsregels te destilleren:43

(i)

de rechter dient bij de beoordeling van het handelen van de bestuurder rekening te houden met het gevaar van hindsight bias en te toetsen naar het moment van handelen (zie hierna par. 3.7.6);

(ii)

de rechter moeten letten op wat verstandige ondernemers in dezelfde of aanverwante branche van bedrijvigheid als onbehoorlijk zouden beschouwen en de rechter zal moeten trachten objectief vast te stellen of het gedrag in kwestie, als (kennelijk) onbehoorlijk moet worden aangemerkt (zie hierna par. 3.7.7); en

(iii)

het bestuur heeft beleidsruimte (zie hierna par. 3.7.8).44

Als ten tijde van het debat over de totstandkoming van art. 2:138/248 BW ook gedebatteerd had moeten worden over art. 2:9 BW, dan zou het parlementaire debat rondom art. 2:9 BW naar mijn overtuiging op een gelijke wijze zijn verlopen en was invoeging van de term ‘kennelijk’ mogelijk achterwege gebleven of zou deze term ook zijn ingevoegd in art. 2:9 BW. Ook de rechtspraak over art. 2:9 BW respectievelijk art. 2:138/248 BW (zie par. 3.7.1) had zich dan wellicht uniform ontwikkeld. Strik merkt hierover op dat het verschil tussen de terminologie van art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW mogelijk verklaard kan worden doordat ten tijde van de parlementaire behandeling van art. 2:138/248 BW een wijziging van art. 2:9 BW simpelweg niet voorlag.45 Het verschil in terminologie in beide bepalingen beschouw ik als een onnodig complicerende semantische kwestie die de wetgever dient recht te zetten. De parlementaire behandeling van het op 8 juni 2016 ingediende Wetsvoorstel bestuur en toezicht, biedt daar zoals gezegd een goede gelegenheid voor (zie het voorstel hiervoor in hoofdstuk 8). De opstap hiervoor zou overigens kunnen zijn dat de Minister in de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel opmerkte: “Zo ligt de norm die artikel 2:9c [het huidige art. 2:138/248 BW, toev. auteur] aan bestuurders voorschrijft, in feite ook reeds besloten in de algemene aansprakelijkheidsregel van artikel 2:9b (het huidige artikel 2:9 lid 2 BW)”.46 In de Tweede Kamer werd naar aanleiding van deze opmerking gevraagd: “De regering geeft aan dat de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9c BW ook al besloten ligt in de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9b BW. Kan dan worden aangegeven wat de precieze zelfstandige waarde is van de extra regeling in 2:9c BW?”47 De vraag is begrijpelijk gelet op het onnodige verschil in terminologie, maar het antwoord ligt in het verschil tussen de beslissingsregels die beide bepalingen voorschrijven. Ik zal dat hierna nader toelichten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.