5.3.3 De wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond voor het bezwarend besluit

267. De overheid kan zich binnen de huidige besluitencausaliteitstoets bij ongeldige bezwarende besluiten vaak ermee verweren dat zij de door het onrechtmatige gedrag veroorzaakte schade ook zou hebben veroorzaakt met een geldig bezwarend besluit dat zij in plaats van het ongeldige besluit zou hebben veroorzaakt. Dat verweer kan het overheidslichaam in de huidige besluitencausaliteitstoets voeren onverschillig of sprake is van een onrechtmatig doen of een nalaten. Dat verhoudt zich niet goed tot het algemene civiele recht dat csqn-verband zoekt tussen het verweten doen of nalaten en de schade. Vanuit civielrechtelijk perspectief staat het verweer dat het overheidslichaam de schade ook zou hebben veroorzaakt met een rechtmatig besluit dus los van de csqn-toets. Dat verweer heeft een normatief karakter dat een normatief kader behoeft. Ik geef van beide situaties een voorbeeld.

268. Allereerst een doen. Stel dat de burgemeester een last onder dwangsom oplegt, terwijl het college van B&W ter zake bevoegd is. Het nemen van het besluit is dan een onrechtmatig doen in strijd met het legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel verbiedt immers het genomen besluit. Daarmee is de csqn-toets uitgevoerd: schade die zonder het besluit niet zou zijn geleden, is door het onrechtmatig gedrag veroorzaakt. Het overheidslichaam kan vervolgens aanvoeren dat het college van B&W hetzelfde besluit zou hebben genomen en dus dezelfde schade rechtmatig zou hebben veroorzaakt. Dat is dus geen csqn-verweer, maar een normatief verweer.

269. Dan een nalaten. Voorbeeldcasus III (§4.4.3) is daarvan een illustratie. De Staat laat na bij het nemen van het onteigeningsbesluit de bijbehorende bouw- en renovatieplannen ter inzage te leggen. De csqn-toets vereist dus na te gaan hoe het besluit zou hebben geluid bij naleving van die verplichting. Daarmee is de csqn-toets uitgevoerd: schade die bij terinzagelegging niet zou zijn geleden omdat het besluit dan niet, in andere vorm of op een later tijdstip zou zijn genomen, staat in causaal verband met het nalaten. De Staat stelt dat hij diezelfde schade hoe dan ook zou hebben veroorzaakt met het voorkeursrecht dat hij op de grond zou hebben gevestigd. Dat verweer valt buiten de csqn-toets en is dus normatief.

270. Ik verdedig hierna dat dit type verweer beheerst wordt door het leerstuk van de wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond ex art. 6:162 lid 2 BW.1 Dat leerstuk bepaalt volgens mij binnen welke normatieve grenzen het overheidslichaam zo’n verweer kan voeren. Het overheidslichaam kan volgens mij alleen aanvoeren dat het nemen van het daadwerkelijk genomen besluit (deels) gerechtvaardigd is, omdat aan de eisen van de wettelijke bevoegdheid is voldaan. Het kan niet aanvoeren dat het een ander besluit zou hebben genomen dat dezelfde schade zou hebben veroorzaakt of dat daarvoor een wettelijke grondslag zou zijn gecreëerd of de feitelijke situatie zou hebben aangepast. Het besluitenaansprakelijkheidsrecht sluit daarmee weer beter aan op het civiele aansprakelijkheidsrecht. Ik licht dit hierna verder toe.