4.3.4 De historie van artikel 318 lid 2

Bij een grensoverschrijdende fusie wordt artikel 318 lid 2 begrijpelijkerwijs buiten toepassing verklaard.1 Bij de grensoverschrijdende fusie valt het toezicht uiteen in het voorbereidende deel en het deel dat ziet op de verwezenlijking van de fusie. Artikel 318 lid 2 maakt dat onderscheid niet. Daar is ook geen aanleiding voor. De notaris oefent het `totaaltoezicht' uit en geeft daarover zijn verklaring af onder de akte van fusie.

De splitsing die wordt aangebracht in artikel 333i leden 3 en 5 is er enkel omdat er verschillende jurisdicties betrokken zijn. Dat leidt onvermijdelijk tot een toetsing van meer deskundigen; de aangewezen autoriteiten in de verschillende lidstaten.

De splitsing heeft slechts een stelseltechnische achtergrond en geen inhoudelijke.2 De notaris geeft een formele verklaring af omtrent de naleving van (vorm) voorschriften bij een juridische fusie. Om die reden hebben de tekst en de uitleg van artikel 318 lid 2 een belangrijke betekenis bij de uitleg van artikel 333i lid 3.

De formulering van artikel 318 lid 2 en daarmee die van artikel 333i lid 3 danken wij aan Dortmond. Het voorstel voor de tekst van artikel 318 lid 2 zoals dat thans luidt deed hij in 1982.3 Conform dat voorstel is in 1987 artikel 318 lid 2 gewijzigd.

De tekst van artikel geeft een inkadering van het onderzoeksgebied dat de bij de fusie betrokken notaris moet betreden. Het geeft vanzelfsprekend niet aan hoe ver zijn onderzoeksplicht dient te gaan. Een beeld daarvan kan wel worden verkregen uit de literatuur en uit de wetsgeschiedenis.

Los van de formulering van artikel 318 lid 2 was door de Minister in 1982 al aangegeven dat van de notaris geen inhoudelijke toetsing moet worden geëist van voor de fusie vereiste rechtshandelingen 4 Vermeldenswaard is dat de oorspronkelijke wettekst luidde: 'De notaris verklaart in de akte dat hem gebleken is, dat de in deze titel voor de fusie vereiste rechtshandelingen in de wettelijke vorm zijn verricht.' De door Dortmond voorgestelde tekst is mede gebaseerd op zijn voorstel beter te onderscheiden in 'voorschriften' en `handelingen'. In de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF lezen wij dat met een verwijzing naar de mening van de Minister in 1982 ook ten aanzien van het pre fusie attest:

Het is jammer dat de Minister blijft vasthouden aan de verwijzing naar 'rechtshandelingen', maar ik ken daar verder geen gevolgen aan toe. Hoofdregel is dat de notaris geen vergaande inhoudelijke toetsingsverplichting toekomt met het oog op het afgeven van zijn voetverklaring bij een nationale fusie. Evenmin komt hem die toe bij het afgeven van het pre fusie attest bij een grensoverschrijdende fusie.