5.3.2 Loon bij ziekte bij uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding

Indien de uitzendovereenkomst van de zieke uitzendkracht geen uitzendbeding bevat – doordat 52 gewerkte weken zijn verstreken of doordat dit nooit is opgenomen –, heeft de uitzendkracht recht op loondoorbetaling door het uitzendbureau. Op basis van de uitzend-cao geldt één wachtdag.1 Het percentage van het loon dat wordt doorbetaald is niet gelijkgesteld aan het percentage dat de inlener aan werknemers doorbetaalt. De uitzendkracht heeft op basis van de uitzend-cao gedurende de eerste 52 weken recht op 90% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon. In de periode van ziekte tussen 52 en 104 weken heeft de uitzendkracht recht op 80% van het naar tijdruimte vastgestelde loon.2 Hoewel het naar tijdruimte vastgestelde loon gebaseerd is op de lonen van werknemers bij de laatste inlener, kan het bedrag dat de arbeidskracht tijdens ziekte ontvangt verschillen van dat wat zieke werknemers van de inlener ontvangen. Als de inlener in het eerste ziektejaar immers 100% doorbetaalt, is een uitzendkracht die een jaar ziek is 10% gekort in zijn loon ten opzichte van zieke werknemers van de inlener. De in de uitzend-cao opgenomen loondoorbetalingspercentages kunnen dus ongelijke behandeling van de uitzendkracht betekenen. Onduidelijk is of de cao daarmee afwijkt van het recht op gelijke behandeling ten aanzien van het loon uit art. 8 Waadi of dat art. 8 Waadi niet ziet op loon tijdens ziekte.

De Uitzendrichtlijn stelt geen beperkingen aan de definities die lidstaten hanteren ten aanzien van het begrip ‘bezoldiging’, maar vereist wel dat, als wordt afgeweken van het recht op gelijke behandeling ten aanzien van de bezoldiging, het algemene beschermingsniveau voor uitzendkrachten gewaarborgd blijft. Om dat algemene niveau te waarborgen moet de afwijking adequaat zijn en moet daarbij een belangenafweging hebben plaatsgevonden. Of een verschillend loon tijdens ziekte dus een afwijking van het recht op gelijk loon inhoudt, is dus wel degelijk relevant. De Expert Group heeft hier geen antwoord op, hoogstwaarschijnlijk omdat in Europese jurisprudentie nog niet geoordeeld is over de vraag of onder het begrip ‘pay’ ook ‘sick pay’ moet worden begrepen.3

Hoogeveen betoogt dat het recht van uitzendkrachten op hetzelfde schaalloon als werknemers van de inlener als tegenprestatie voor bedongen arbeid op grond van art. 8 Waadi niet alleen geldt tijdens werken, maar ook tijdens vakantie of ziekte.4

In de parlementaire behandeling van de implementatie van de Uitzendrichtlijn zei de regering hierover dat ‘gelijke behandeling wat betreft compensatie bij ziekte geldt voor zover dit onderdeel vormt van de essentiële arbeidsvoorwaarde loon’. Advocaat-generaal De Bock maakte daaruit op dat in het geval dat uitzendkrachten recht hebben op doorbetaling van loon – omdat bijv. geen uitzendbeding geldt – dit doorbetaling betreft op hetzelfde niveau als werknemers van de inlener.5

De opvattingen van Hoogeveen en De Bock zouden betekenen dat op basis van art. 8 Waadi uitzendkrachten recht hebben op hetzelfde percentage van hetzelfde loon als vergelijkbare werknemers van de inlener tijdens ziekte hebben.

Het Hof Den Haag leek in 2016 in verwarring over de vraag of de gelijke behandeling van uitzendkrachten ten aanzien van het loon ook het loon tijdens ziekte omvat. Eerst oordeelde het hof dat onder het begrip ‘loon’ zoals dat was vermeld in de ABU-cao ook het loon moest worden begrepen dat de werkgever gehouden is tijdens ziekte door te betalen. De uitzendkrachten moesten net als werknemers van de inlener tijdens het eerste ziektejaar 100% worden doorbetaald in plaats van 90%, zoals het uitzendbureau hen had betaald.6 Nadat de ABU in een brief het hof er vervolgens op wees dat dit geen correcte uitleg was van de cao, zag het hof zich genoodzaakt zichzelf in een herstelarrest te corrigeren.7 Het hof had de aparte loondoorbetalingspercentages verderop in de cao over het hoofd gezien. Dat het hof het begrip ‘loon’ in de cao-bepaling over het recht op de inlenersbeloning echter zo opvatte dat daar ook loon tijdens arbeidsongeschiktheid onder viel, doet vermoeden dat het hof het begrip ‘loon’ uit art. 8 Waadi ook ruim zou interpreteren.

In de volgende paragraaf toets ik of het hanteren van eigen, mogelijk van de inlener afwijkende loondoorbetalingspercentages tijdens ziekte een gerechtvaardigd personeelsbeleid van het uitzendbureau is.