5.3.11 Het gevaar van hindsight bias en een ‘vaderlijke aanmaning’ aan de feitenrechter

De hiervoor in par. 5.3.10 uiteengezette kritiek zou gepareerd kunnen worden met de stelling dat de Hoge Raad met de onderbouwing van de ernstigverwijtmaatstaf in Willemsen/NOM niet alleen maar tot uiting wilde brengen dat bestuurders moeten kunnen ondernemen, maar simpelweg dat zij beleidsruimte moeten hebben om het beleid uit te stippelen. Ook bij niet commerciële rechtspersonen bestaat namelijk steeds de kans dat men de bestaande situatie en de toekomstige ontwikkelingen ondanks inzicht en bekwaamheid toch (achteraf bezien) verkeerd beoordeelt.1 Een dergelijke reactie zou rationeel en gelet op de wetsgeschiedenis begrijpelijk zijn. In de literatuur wordt in dit verband gesproken over een ‘vaderlijke aanmaning’ van de Hoge Raad aan rechters niet té streng te toetsen en niet té snel aan te nemen dat het bestuur ‘grensoverschrijdend’ heeft gehandeld.2 De voornaamste functie van de ernstigverwijtmaatstaf (oftewel, die ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’, die ‘verzwaarde maatstaf’) zou dan klaarblijkelijk zijn het bevorderen dat in rechte niet lichtvaardig aansprakelijkheid van de aangesproken bestuurder(s) wordt aangenomen, dus dat de feitenrechter hierdoor gepaste terughoudendheid betracht. De rechtspraak ter zake zou men dan vrijelijk kunnen vertalen als een ‘vaderlijke aanmaning’ daartoe.3

Deze in de literatuur genoemde vaderlijke aanmaning wordt mede noodzakelijk geacht vanwege het gevaar van hindsight bias. Zo stelde Assink: “Achteraf bezien (i.e. ex post) lijken beleidsfouten altijd beter voorzienbaar, waardoor het tentoonspreiden van wijsheid achteraf dreigt”.4 Ook Timmerman stelde dat het achteraf gemakkelijk is te oordelen dat, wanneer een zaak misloopt, een bestuurder in een complexe situatie met grote tijdsdruk anders had moeten handelen. Wijsheid achteraf is gemakkelijk. Het idee van het ernstig verwijt zou de rechter in feitelijke instantie volgens Timmerman mede om die reden waarschuwen om telkens met een zekere terughoudendheid te oordelen in kwesties van bestuurdersaansprakelijkheid.5 Assink lichtte in dat verband nog toe dat bestuurders soms in een complexe casus onder grote tijdsdruk tot een bepaalde handelswijze moeten komen, waarbij de sociaal-psychologische realiteit speelt dat het menselijke brein nu eenmaal beperkt in staat is brokken informatie te verstouwen, te onthouden en om te zetten in inzichten en een daarop gebaseerde gedragslijn.6 Met de ernstigverwijtmaatstaf zou de Hoge Raad, indachtig voorgaande problematiek, daarom een regel hebben geformuleerd die feitenrechters waarschuwt niet te snel bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW aan te nemen, onder meer in de vrees dat deze feitenrechters beïnvloed zouden kunnen worden door hindsight bias.

Nu zijn het fenomeen van hindsight bias en de door Assink genoemde sociaal- psychologische realiteit uiteraard punten die onderkend moeten worden. Het is mij uit de rechtspraak van de Hoge Raad echter niet gebleken dat juist deze motieven een rol hebben gespeeld bij de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf door de Hoge Raad in het arrest Staleman/van de Ven uit 1997. Uit deze en latere rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat in ieder geval niet expliciet met zo veel woorden. Als dat overigens wel zo zou zijn, dan zou men moeten concluderen dat deze motieven weliswaar begrijpelijk zijn, maar tevens overbodig. Want hebben feitenrechters een ‘vaderlijke aanmaning’ van de Hoge Raad nodig in de zin van de ernstigverwijtmaatstaf? Ik zou menen van niet. De toetsingsregels die de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis voor ogen heeft gehad bij de toepassing van de behoorlijke taakvervullingsnorm van art. 2:9 BW manen de rechter immers reeds aan rekening te houden met de beleidsruimte van de bestuurder en met het risico van hindsight bias. De rechter dient het handelen van de bestuurder te toetsen naar het moment van handelen (het peilmoment) (zie par. 3.7.6). De rechter dient voorts het handelen van de bestuurder te toetsen aan de hand van wat verstandige ondernemers in dezelfde of aanverwante branche van bedrijvigheid als onbehoorlijk zouden beschouwen (zie par. 3.7.3). Ik zou menen dat rechters (dus ook feitenrechters) juist bij uitstek geacht worden deze uit de wetsgeschiedenis blijkende instructie (of ‘vaderlijke aanmaning’) van de wetgever op te volgen zonder daarbij nog een ‘vaderlijke aanmaning’ van de Hoge Raad in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf te krijgen (een aanmaning die bovendien alles behalve duidelijk is). Uit de (feiten) rechtspraak (van de tijd voor en na de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf) is mij ook niet te ontwaren dat feitenrechters die aanmaning van de wetgever niet hebben opgevolgd. Wij mogen in een rechtsstaat als Nederland, waarin de redelijkheid en billijkheid hoog in het vaandel staat en waarin de kwaliteit van rechtspraak hoog is, voorts veronderstellen dat rechters in ieder geval in staat zijn rekening te houden met de door Assink gesignaleerde sociaal-psychologische realiteit. Wij doen rechters tekort als wij aannemen dat zij daarvoor een waarschuwing of vaderlijke aanmaning van de Hoge Raad nodig hebben. Maar als een dergelijke vaderlijke aanmaning al geboden zou zijn, dan lijkt het mij, gelet op de bedoelde wetsgeschiedenis. zuiverder als deze aanmaning zou luiden dat feitenrechters bij de beoordeling van aansprakelijkheid van een bestuurder gehouden zijn om het handelen van de bestuurder te toetsen naar het moment van handelen (het peilmoment) aan de hand van wat verstandige ondernemers in dezelfde of aanverwante branche van bedrijvigheid als behoorlijk zouden beschouwen, rekening houdend met een bepaalde beleidsruimte.

Rechters zullen bovendien vrijwel altijd een situatie achteraf moeten beoordelen en daarbij derhalve vrijwel altijd rekening moeten houden met de gesignaleerde sociaal-psychologische realiteit en met het gevaar van hindsight bias. Dat is niet alleen in bestuurdersaansprakelijkheidszaken het geval, maar ook in talloze andere rechtsgebieden (denk aan de nakoming van inspanningsverbintenissen, de vraag of een opdrachtnemer ex art. 7:401 BW ‘heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan’ of het strafrecht, om maar een paar voorbeelden te noemen). Het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht vormt daar geen uitzondering op. Het vormt dus ook geen reden een zwaardere drempel voor aansprakelijkheid in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf te hanteren als waarschuwing voor feitenrechters om terughoudend te zijn in het concluderen tot aansprakelijkheid. Als een rechter in een specifiek geval onverhoopt wel gevoelig blijkt voor hindsight bias en zich daardoor heeft laten beïnvloeden (rechtspraak blijft mensenwerk),7 dan zal de ernstigverwijtmaatstaf het ‘hindsight bias-probleem’ bovendien niet oplossen. De rechter zal onder invloed van hindsight bias immers evengoed alsnog kunnen concluderen dat een ernstig verwijt aanwezig is.

Overigens dient bij dit alles te worden opgemerkt dat de Hoge Raad uiteraard een belangrijke functie heeft in het bevorderen en bewaken van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid. Daarbij gaat het om de eenvormige uitleg en toepassing van rechtsregels en rechtsbegrippen door de nadere invulling en uitleg van open wettelijke normen (zie par. 2.3.4). Feitenrechters ontlenen daarom ook houvast aan de rechtspraak van de Hoge Raad en de Hoge Raad kan als het ware ‘vaderlijke aanmaningen’ geven in de vorm van verder verfijnde rechtsregels die zijn gebaseerd op de wet. Maar de ernstigverwijtmaatstaf uit Staleman/Van de Ven is niet aan te merken als een dergelijke verder verfijnde norm van de open wettelijke norm van art. 2:9 BW. De ernstigverwijtmaatstaf is op zijn beurt immers zelf een open en vage norm die bovendien niet lijkt te passen in het systeem van art. 2:9 BW (zie par. 5.3.1 t/m 5.3.10). De Hoge Raad geeft met de maatstaf ook niet een nadere invulling aan de norm van art. 2:9 BW door een op art. 2:9 BW geënte verder verfijnde norm te formuleren die in specifieke omstandigheden kan worden toegepast (zie hierna par. 5.6).

Uit minder in de doctrine en rechtspraak geciteerde overwegingen uit het arrest Staleman/Van de Ven blijkt overigens dat het arrest wel andere rechtsverfijnende normen bevat. Zo overwoog de Hoge Raad in Staleman/Van de Ven dat de op feitelijke waarderingen berustende gedachtegang van het hof dat het niet van goed koopmanschap getuigt indien langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage worden afgedekt door korte of middellange kredieten met variabele en hogere rente, en dat het karakter van korte of middellange kredieten meebrengt dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.8 Deze verfijnde norm biedt houvast aan feitenrechters voor de invulling van art. 2:9 BW. Een ander goed voorbeeld waarin een verder verfijnde norm werd geformuleerd is het arrest Berghuizer Papierfabriek,9 dat gaat over de vraag of handelen in strijd met de statuten onbehoorlijke taakvervulling oplevert.

De ernstigverwijtmaatstaf is zoals gezegd echter niet als een zodanige verder verfijnde norm aan te merken en voor zover met de ernstigverwijtmaatstaf zou zijn beoogd feitenrechters een vaderlijke aanmaning te geven niet tot aansprakelijkheid te komen, terwijl op basis van de toetsingsregels blijkende uit de parlementaire geschiedenis wel tot aansprakelijkheid dient te worden geconcludeerd, geldt dat deze vaderlijke aanmaning naar mijn mening strijdig is met de trias politica (zie par. 2.3.2, 2.3.4 en 2.3.5). Hoewel feitenrechters in beginsel de Hoge Raad zullen volgen, zijn zij daartoe niet verplicht en zijn ook zij gehouden aan de in art. 11 Wet AB neergelegde verplichting om “volgens de wet” recht te spreken. We kennen in Nederland bovendien geen strikte precedentenwerking (zie ook het citaat van oud-raadsheer bij de Hoge Raad Hammerstein in par. 2.3.4).10 Ik zou menen dat feitenrechters gelet op het voorgaande gehouden zijn de bedoelde vaderlijke aanmaning naast zich neer te leggen.

Al hetgeen ik hiervoor in par. 5.3.11 heb uiteengezet, geldt overigens evengoed bij externe bestuurdersaansprakelijkheid (zie par. 10.10 hierna).