5.6.2 Toewijzing zou grote gevolgen hebben voor de binnenlandse veiligheid

Een andere reden voor terughoudendheid bij de rechterlijke remedie kan zijn gelegen in de gevolgen voor de binnenlandse veiligheid. Ter illustratie kan worden gewezen op de recente zaak Ziglar v. Abbasi over het optreden van de Amerikaanse autoriteiten naar aanleiding van de terroristische aanslagen op 11 september 2001.1 Na die aanslagen besloten de autoriteiten op grote schaal burgers die gelet op hun herkomst met terrorisme in verband konden worden gebracht en zonder verblijfstitel op Amerikaans grondgebied verbleven te arresteren. Diverse burgers startten na hun vrijlating vele maanden later zogenoemde ‘Bivens-acties’ tegen de betrokken overheidsfunctionarissen. Daaraan legden zij ten grondslag dat zij vaak onder barre omstandigheden waren vastgehouden en tijdens hun detentie waren mishandeld.

De grondslag voor de zojuist bedoelde Bivens-acties is gelegen in de zaak Bivens v. Six Unknown Names Agents of Federal Bureau of Narcotics.2 Daarin ging het om een huiszoeking die in strijd was met het Vierde Amendement nu daarvoor geen toestemming was gegeven en daarbij onevenredig geweld was gebruikt. Hoewel een wettelijke grondslag daarvoor ontbrak, oordeelde het Hof dat de betrokken functionarissen persoonlijk aansprakelijk konden worden gesteld voor de geleden schade.

Aangenomen wordt dat het Hof met de erkenning van Bivens-acties een belangrijke bijdrage leverde aan de bescherming van individuele rechten van burgers. Zoals het Hof in Marbury v. Madison heeft overwogen, is dit een belangrijke taak van de rechter. Inherent aan de bescherming van grondrechten is dat zij uiteindelijk moeten kunnen worden afgedwongen: ‘rights without remedies are meaningless’.3

Toch is de erkenning van Bivens-acties inmiddels zeer omstreden. Sinds de erkenning daarvan in 1971 heeft het Hof slechts in twee andere zaken dergelijke acties aanvaard.4 In andere zaken heeft het Hof echter steevast geweigerd om dat te doen. Daarmee lijkt het Hof van koers te zijn veranderd. Uitgangspunt is volgens het Hof nu dat het aan de wetgever en niet aan de rechter is om een eventuele grondslag voor aansprakelijkheid te creëren. Het aanvaarden van Bivens-acties staat daarmee op gespannen voet en moet volgens het Hof tegenwoordig worden beschouwd als een ‘disfavored judicial activity’.5 Bijzondere factoren zullen daar in de regel nu tegen pleiten.6

Ziglar v. Abbasi past in deze lijn. Ook in deze zaak zag het Hof geen ruimte voor een Bivens-actie. Bepalend daarvoor achtte het dat de verweten gedragingen van de betrokken functionarissen onderdeel waren van het beleid van de Amerikaanse regering na 9/11. Dit beleid was bedoeld ter bescherming van de binnenlandse veiligheid. Het Hof benadrukte dat de President en het Congres daarvoor verantwoordelijk zijn. De rechter moet ervoor waken om in dit verband zijn eigen oordeel en afweging van de relevante feiten en omstandigheden in de plaats te stellen van die van de President en het Congres:

Volgens het Hof zou de erkenning van een Bivens-actie het beleid van de regering op het gebied van de binnenlandse veiligheid ter discussie kunnen stellen en kunnen doorkruisen. Concreet zou de mogelijke dreiging van een dergelijke actie overheidsfunctionarissen ervan kunnen weerhouden dit beleid uit te voeren.8 Dit is volgens het Hof een bijzondere factor die tegen de erkenning van een Bivens-actie pleitte:

Hoewel het Hof erkende dat overheidsfunctionarissen geen vrijbrief mogen krijgen om te pas en te onpas grondrechten te kunnen schenden, is het volgens het Hof aan de wetgever en niet aan de rechter om alle betrokken belangen af te wegen en naar aanleiding daarvan al dan niet een grondslag voor aansprakelijkheid te creëren. Of zoals het Hof het formuleerde: