6.3.6.5 Praktische aspecten van het redelijk alternatief criterium

De stelplichten en bewijslasten van de 130%-richtlijn kunnen als volgt over de partijen worden verdeeld. Het ligt op de weg van de schuldenaar om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de kosten van nakoming hoger zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang 1 De schuldeiser zal het door de schuldenaar gestelde geobjectiveerde schuldeiserbelang gemotiveerd moeten betwisten.2 De schuldenaar dient voorts te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat hij minder dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang hoeft te betalen, omdat nakoming inefficiënt is.3 De schuldeiser moet stellen, en indien nodig bewijzen, dat een redelijk alternatief voor nakoming ontbreekt.4 Indien de schuldeiser slaagt in zijn stelplicht en bewijslast dat geen redelijk alternatief voor nakoming aanwezig is, moet de schuldenaar ook nakomen als de kosten hoger dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang zijn. De vraag rijst wanneer de schuldenaar in dat geval dan wél van zijn nakomingsverplichting is ontslagen.

In het geval van opzettelijke dubbele verkoop van een huis zou het volgens G.J. Scholten onredelijk zijn om van de verkoper drie maal de door de tweede koper betaalde koopprijs te vergen.5 Gesteld dat de door de tweede koper betaalde prijs overeenstemt met de objectieve waarde die de eerste koper aan de prestatie toekent, zou 300% als maximumgrens bij het ontbreken van een redelijk alternatief volgens Scholten dus teveel zijn. De hoogste grens die ik in de Duitse literatuur ben tegengekomen, is gesteld op 220% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang.6 Als vertrekpunt zou deze grens wellicht enig houvast kunnen bieden, maar omdat voor dit percentage zelfs geen summiere onderbouwing kan worden gegeven, dient dit maximum met de nodige terughoudendheid te worden gehanteerd.

Bij de bepaling of schadevergoeding een redelijk alternatief voor nakoming is, speelt de mate van verwijtbaarheid een bescheiden rol. Een intentionele contractsbreuk kan door de schuldeiser als een ernstiger krenking worden ervaren dan wanneer de niet-nakoming niet aan de schuld van de schuldenaar is te wijten. Van de schuldenaar die verwijtbaar niet-nakomt kunnen in beginsel dan ook meer nakomingskosten worden gevergd dan van de schuldenaar die geen schuld heeft aan de niet-nakoming. Niet om de schuldenaar te straffen, maar omdat een schuldeiser bij een intentionele niet-nakoming een groter, immaterieel, belang bij nakoming kan hebben dan wanneer de niet-nakoming buiten de schuld van de schuldenaar is ontstaan. Zo zal een verhuurder die het verhuurde pand in brand steekt eerder jegens de huurder tot wederopbouw verplicht zijn dan wanneer het huis als gevolg van een blikseminslag is afgebrand7 Als een verkoper een schip verkoopt dat voor levering is gezonken, zal hij de bergingskosten tot 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang moeten dragen. Indien echter een gelijkwaardig schip niet te verkrijgen is, brengt de uitzondering van het redelijk alternatief mee dat van de schuldenaar meer kan worden gevergd om na te komen. Is het zinken van het schip toe te rekenen aan de schuld van de schuldenaar, dan kunnen wellicht nog hogere kosten van de schuldenaar worden gevergd.8 Toerekening op grond van verkeersopvattingen leidt evenwel niet tot een verhoging van door de schuldenaar te overwinnen nadelen om na te komen. Geldgebrek bijvoorbeeld kan de schuldenaar krachtens verkeersopvattingen worden toegerekend,9 maar heeft geen invloed op de hoogte van de nakomingskosten die van hem kunnen worden gevergd.10 Aan het gezichtspunt van de intentionaliteit van de niet-nakoming komt mijns inziens echter slechts een beperkt gewicht toe.11