6.6.5 Een verzoek aan DNB om het instemmingsbesluit te verstrekken

In het verlengde hiervan kan de vraag worden gesteld of en hoe belanghebbenden op de hoogte kunnen raken van de inhoud van een instemmingsbesluit van DNB. Het feit dat DNB bij uitblijven van verzet van een vierde of meer van de polishouders en indien DNB zelf ook geen bedenkingen heeft tegen de overdracht, instemming zal verlenen, wordt gepubliceerd in de Staatscourant en op andere door DNB te bepalen wijze bekend gemaakt.1 De Wft-regeling over portefeuilleoverdrachten bevat geen verplichting om voorafgaand aan het moment van de portefeuilleoverdracht bekend te maken dat DNB het op grond van art. 3:119 lid 4 Wft vereiste instemmingsbesluit heeft genomen.

De verzoekster in de juridische procedure die leidde tot een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam van 12 juli 2019 had DNB gevraagd om een afschrift van het instemmingsbesluit van DNB met betrekking tot de fusie tussen Optas Pensioenen en Aegon Levensverzekering.2 Zij heeft DNB in e-mails van 7 maart 2019 (dus voorafgaand aan het passeren van de akte van juridische fusie op 31 maart 2019) gevraagd of er een instemmingsbesluit is genomen en zo ja, dat aan haar te verstrekken. In een e-mail van dezelfde dag heeft DNB aan haar medegedeeld dat de gevraagde informatie niet kan worden verstrekt vanwege de wettelijke geheimhoudingsplicht. Daarop heeft zij op dezelfde dag aan DNB laten weten het niet eens te zijn met het beroep van DNB op de geheimhoudingsplicht en bezwaar gemaakt tegen het instemmingsbesluit voor zover dat is genomen. Op 2 mei 2019 (dus na het passeren van de akte van juridische fusie) heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen die primair inhoudt dat DNB het instemmingsbesluit aan haar moet verstrekken.3 Na een feitelijke beoordeling van het instemmingsbesluit oordeelde de rechter dat DNB zich ten onrechte op haar geheimhoudingsverplichtingen beriep, en dat DNB aan verzoekster als belanghebbende in de zin van 1:2 Awb bij het instemmingsbesluit daarvan een afschrift moest verstrekken. De rechter vond dat zij belanghebbende was, aangezien het besluit tot gevolg heeft dat haar pensioenaanspraken worden ondergebracht bij een andere verzekeraar.

Aangezien deze rechter voordat hij tot dit oordeel kwam kennis had genomen van de inhoud van het instemmingsbesluit van 26 februari 2019, kan mijns inziens uit deze uitspraak niet een algemene rechtsregel worden afgeleid, dat een belanghebbende die bezwaar wil maken tegen een door DNB op grond van art. 3:119 lid 4 Wft genomen instemmingsbesluit in alle gevallen recht heeft op inzage van het instemmingsbesluit. Mijn inschatting is echter dat hij in veel gevallen wel degelijk recht heeft op de verstrekking van het instemmingsbesluit.

Toen eiseres aan DNB vroeg om haar het instemmingsbesluit te verstrekken, beriep DNB zich op de geheimhoudingsplicht zoals omschreven in art. 1:89 Wft. De voorzieningenrechter overwoog naar aanleiding daarvan dat deze geheimhoudingsplicht gegevens of inlichtingen van vertrouwelijke aard betreft en dat openbare informatie buiten de geheimhoudingsplicht valt. Uit de uitspraak blijkt dat de voorzieningenrechter kennis heeft genomen van het besluit. Vervolgens overwoog hij dat DNB op geen enkele manier heeft geconcretiseerd dat dit besluit vertrouwelijke gegevens of inlichtingen in de zin van art. 1:89 Wft bevat. Hij heeft vervolgens DNB opgedragen het instemmingsbesluit uiterlijk op de derde werkdag na bekendmaking van deze uitspraak (van 12 juli 2019 dus) aan verzoekster te verstrekken. Daarbij heeft hij DNB op verzoek van de eiseres zelfs een dwangsom opgelegd. Hij ging daartoe over, omdat DNB duidelijk had gemaakt dat deze zaak voor haar principieel is en DNB ook in correspondentie met de rechter bij haar weigering bleef om het instemmingsbesluit te verstrekken.

De voorzieningenrechter heeft bij het bekijken van het instemmingsbesluit de conclusie getrokken dat vertrouwelijke gegevens ontbraken. DNB heeft daarna niet geconcretiseerd welke informatie in het besluit als zodanig gekwalificeerd diende te worden.

Waarschijnlijk heeft de voorzieningenrechter toen hij kennisnam van het instemmingsbesluit gezien dat het besluit vrij summier was. Dat is het namelijk in de meeste gevallen en dat is mijns inziens ook logisch. DNB doet voorafgaand aan het instemmingsbesluit een brede toetsing en verleent alleen instemming als op basis daarvan bij DNB geen bedenkingen bestaan. Het is naar mijn mening in beginsel logisch dat het besluit geen argumenten bevat waarom DNB géén bedenkingen heeft. Het instemmingsbesluit is normaal gesproken kort en houdt niet veel meer in dan een korte uiteenzetting over het wettelijk kader, een aantal overwegingen waarin met name het proces dat is doorlopen wordt uiteengezet, gevolgd door de mededeling dat DNB heeft besloten instemming te verlenen. Een dergelijke beschikking gericht aan de overdragende verzekeraar wordt dan afgesloten met een tekst met de strekking dat iedere belanghebbende binnen zes weken na dagtekening van het besluit bezwaar kan maken bij DNB.

Soms wordt aan de instemming een bepaald voorschrift verbonden.4 Het is goed mogelijk dat dit voorschrift wel van vertrouwelijke aard is. Naarmate het instemmingsbesluit meer motivering bevat, kan het ook zijn dat er wel degelijk passages zijn van vertrouwelijke aard.

Uit dit alles volgt dat uit deze uitspraak niet een algemene rechtsregel kan worden afgeleid, dat een belanghebbende die bezwaar wil maken tegen een instemmingsbesluit in alle gevallen recht heeft op inzage van het instemmingsbesluit. De CBb-uitspraak van 14 december 2021 kan samen met deze uitspraak van 12 juli 2019 een juridische basis zijn voor een polishouder om het door DNB op grond van art. 3:119 lid 4 Wft genomen instemmingsbesluit op te vragen, indien hij daartegen bezwaar wil maken.5 Hij heeft recht op inzage van het instemmingsbesluit, indien er geen vertrouwelijke gegevens in zijn opgenomen. Indien een vergelijkbare vraag wederom bij de rechter zou komen, en deze oordeelt dat er in dat geval wel vertrouwelijke gegevens of informatie in het instemmingsbesluit zijn opgenomen, dan hangt het van de beslissing van de rechter af, of DNB het instemmingsbesluit moet verstrekken terwijl die passages onleesbaar zijn gemaakt, of dat DNB het instemmingsbesluit dan niet hoeft te verstrekken. Het lijkt mij het meest in lijn met de uitspraak van de voorzieningenrechter als DNB het instemmingsbesluit dan moet verstrekken, met dien verstande dat passages onleesbaar mogen zijn gemaakt. Aan de leesbare passages in een instemmingsbesluit met enkele onleesbaar gemaakte passages zal de belanghebbende naar mijn mening waarschijnlijk weinig hebben om zijn bezwaar tegen het instemmingsbesluit te onderbouwen.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op 30 maart 2020 vragen van het lid van de Tweede Kamer de heer Omtzigt beantwoord over de fusie tussen Optas en Aegon.6 Ook uit één van die antwoorden kan worden afgeleid, dat er niet vanuit mag worden gegaan dat een instemmingsbesluit per definitie openbaar gemaakt zou moeten worden: