3.3.4.1 Insolventiecriterium: dreigende insolventie

Een preventieve herstructureringsprocedure moet volgens de Richtlijn beschikbaar zijn vóórdat een vennootschap naar nationaal recht insolvent wordt: dat wil zeggen voordat de vennootschap voldoet aan de voorwaarden naar nationaal recht om een collectieve insolventieprocedure in te stellen, die normaliter gepaard gaat met het verlies van haar vermogen en de benoeming van een vereffenaar.1 Duitsland kent momenteel enkel de mogelijkheid om vroegtijdig (bij dreigende betalingsonmacht) te herstructureren binnen een insolventieprocedure, zij het dat hierbij de definitieve opening van een insolventieprocedure wel kan worden uitgesteld.2

In een vroegtijdig stadium herstructureren is noodzakelijk om insolventie te voorkomen. Er moet echter wel sprake zijn van een criterium van insolventie om misbruik te voorkomen.3 Een akkoord kan immers een inbreuk op eigendomsrechten maken, te weten een (vergaande) aantasting van aandeelhoudersrechten en vorderingsrechten van schuldeisers. Bestaande aandeelhouders kunnen zelfs – tegen hun wil – hun gehele aandelenbelang kwijtraken. Er moet een rechtvaardiging zijn om de rechten te wijzigen en in te grijpen in het eigendomsrecht van aandeelhouders en schuldeisers.4 Wat opvalt, zijn de nationale taalversies van de Richtlijn ten aanzien van het insolventiecriterium. De Nederlandse versie spreekt van ‘dreigende insolventie’, maar de Engelse versie bijvoorbeeld van likelihood of insolvency en de Franse versie van une probabilité d’insolvabilité. De twee laatstgenoemde begrippen zijn ruimer dan een ‘dreigende insolventie’. Er is immers altijd wel sprake van een kans op insolventie.5 Ook dreigende insolventie is een ruim begrip.

De begrippen insolventie en dreigende insolventie (likelihood of insolvency) zijn uit te leggen naar het nationale recht van de lidstaten.6 Veel lidstaten hanteren een cashflow insolventie: de vennootschap kan haar opeisbare schulden niet meer voldoen. Overweging 73 van de Richtlijn geeft aan dat onder insolventie ook een balans-technische insolventie kan vallen: de passiva overstijgen de activa. Dit is een van de drie insolventiegronden voor opening van een insolventieprocedure in Duitsland.7

Hoewel lidstaten zelf invulling mogen geven aan het insolventiecriterium was een beperkter financieel criterium in de Richtlijn mijns inziens op zijn plek geweest. Een financieel criterium waarbij binnen een bepaald tijdsbestek – eventueel gekoppeld aan een waarschijnlijkheidspercentage (met hoeveel zekerheid is insolventie te voorzien) – de vennootschap niet meer in staat is haar opeisbare schulden te voldoen, is in de literatuur veelal als concretisering van likelihood of insolvency geopperd.8 De Committee on Legal Affairs van het Europees Parlement stelde in 2016 voor likelihood of insolvency te wijzigen naar een reële en serieuze dreiging dat de vennootschap in de toekomst haar opeisbare schulden niet kan voldoen.9 Dit is in de finale Engelse versie van de Richtlijn echter niet veranderd. Mijns inziens is in de Nederlandse WHOA het juiste criterium opgenomen, te weten dat het redelijkerwijs aannemelijk is dat de vennootschap met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan.10 Dit is ook een van de openingsgronden voor een akkoordprocedure in Duitsland.11 Zie hierover verder paragraaf 5.4.2.1 en paragraaf 6.5.2.1. Bij de Engelse scheme en de company voluntary arrangement is daarentegen een dreiging van insolventie niet vereist. Ook solvente vennootschappen kunnen van de akkoordprocedures gebruikmaken.12