4.4.5 Notificatieprocedure

Een van de doelen van de Icbe-Richtlijn is ‘op Gemeenschapsniveau de mededingingsverhoudingen voor deze instellingen (EK: icbe’s) nader tot elkaar te brengen’.1 Daarom mogen goedgekeurde icbe’s in de gehele gemeenschap worden gedistribueerd.2 In de Richtlijn zijn diverse voorwaarden gesteld aan icbe’s, met name ten aanzien van deelnemersbescherming, opdat de lidstaten erop kunnen vertrouwen dat elke icbe uit elke lidstaat voldoet aan diverse minimumvereisten. Bovenop deze voorwaarden mag een lidstaat zelf aanvullende voorwaarden stellen voor icbe’s die in de eigen lidstaat gevestigd zijn.

De Icbe-Richtlijn kent een notificatieprocedure: voordat een icbe uit lidstaat A verhandeld mag worden in lidstaat B, moet de toezichthouder van lidstaat B hierover genotificeerd worden.3 Voorafgaand aan de inwerkingtreding van Icbe-Richtlijn IV leverde deze notificatieprocedure de nodige vertragingen op. Alhoewel de (oude) Richtlijn bepaalde dat een icbe na 2 maanden na notificatie mocht overgaan tot verhandeling in de lidstaat van ontvangst behoudens (gemotiveerde) afwijzing van de ontvangende toezichthouder, bleek dit ondanks guidelines van CESR4 in de praktijk vaak langer te duren.5 Dit constateerde ook de Europese Commissie in het White paper on enhancing the single market framework for investment funds (2006):6

Icbe-Richtlijn IV bevatte daarom belangrijke wijzigingen in de notificatieprocedure. Naast de bepalingen in de Richtlijn, heeft de Europese commissie ook een Verordening7 uitgebracht met verplichtingen voor de toezichthouders. De procedure is daarmee eenvoudig van opzet geworden en werkt als volgt:8 een icbe9 zendt de toezichthouder van het land van herkomst een kennisgeving dat zij haar deelnemingsrechten in een andere lidstaat wil verhandelen.10 Deze andere lidstaat wordt aangeduid in de Icbe-Richtlijn als de lidstaat van ontvangst. In bijlage I van de Verordening is een model opgenomen waarmee de icbe haar toezichthouder van herkomst in kennis kan stellen van haar voornemen. Bij dit verzoek voegt zij informatie over de verhandelingsregeling in de lidstaat van ontvangst (de wijze van distributie), de meest recente versie van het fondsreglement of de statuten, haar prospectus, het (half)jaarverslag en de essentiële beleggersinformatie.11 De ebi moet vertaald zijn in de officiële taal of in een toegelaten taal van het land van ontvangst, de andere documenten mogen ook vertaald zijn in een taal die in de financiële wereld gebruikelijk is (oftewel Engels).12

Vervolgens dient de toezichthouder van het land van herkomst het dossier samen met een verklaring waarin staat dat de icbe voldoet aan de Icbe-Richtlijn13 binnen 10 werkdagen (na ontvangst van de volledige documentatie) door te sturen naar de toezichthouder van het land van ontvangst.14 Als de toezichthouder de notificatie heeft doorgestuurd, stelt hij de icbe hiervan onmiddellijk op de hoogte. Vanaf dat moment mag de icbe haar deelnemingsrechten aanbieden in het land van ontvangst.15 De toezichthouder van de lidstaat van ontvangst mag zich niet verzetten tegen de toegang tot de markt van een icbe indien het kennisgevingsdossier volledig is verzonden. Ook kan hij de toegang niet aanvechten. Hij mag eveneens geen additionele documenten eisen.16

De toezichthouder van het land van ontvangst moet zo spoedig mogelijk en uiterlijk binnen 5 werkdagen na de datum van ontvangst van de notificatie bevestigen of alle bijlagen zijn ontvangen en of ze kunnen worden bekeken en afgedrukt.17 De icbe hoeft niet te wachten op de bevestiging alvorens zij haar rechten van deelneming in de lidstaat aan mag bieden. Indien de toezichthouder van het land van herkomst van de icbe geen bevestiging heeft ontvangen binnen 5 dagen, moet hij contact opnemen met de betreffende toezichthouder.18

Er zijn drie situaties opgenomen in de regelgeving waarin de doorzending geacht wordt niet te hebben plaatsgevonden.19 In deze gevallen had de bevoegde autoriteit de icbe dus niet mogen informeren. Ten eerste is dat als er een document ontbreekt of het document niet in gebruiksvriendelijk formaat is meegestuurd. Ten tweede is dat als de toezichthouders de e-mail sturen naar een ander e-mailadres20 dan hetgeen is opgegeven. Ten derde is dat als vanwege een technische storing bij het systeem van de toezichthouder van het land van herkomst de zending mislukt is. Over aansprakelijkheid in deze of andere gevallen is echter niets bepaald. In de praktijk zullen deze situaties niet vaak voorkomen want de meldingen worden doorgaans gedaan via gestandaardiseerde softwarepakketten die het voor alle betrokkenen mogelijk maken de status continu te monitoren.21

Het detailniveau van de Verordening impliceert enig wantrouwen tussen toezichthouders. Zo moeten alle toezichthouders een e-mailadres opgeven22, elkaar hiervan op de hoogte stellen23, een procedure opstellen waaruit volgt dat dit e-mailadres elke werkdag wordt gecontroleerd (!)24 en e-mails en bijlages sturen in een gebruikelijk formaat dat kan worden bekeken en afgedrukt.25Verordening (EU) 584/2010 stelt ook regels over samenwerking op het gebied van toezicht tussen de ontvangende toezichthouder en de toezichthouder van het land van herkomst.26 Daarnaast is een afdeling van de Verordening gewijd aan uitwisseling van informatie.27

Als de icbe genotificeerd is en in het land van ontvangst mag worden verhandeld, moet zij de beleggers de documentatie verstrekken die ze ook in de lidstaat van herkomst aan beleggers moet verstrekken.28 Dat zijn het prospectus, de ebi, een (half)jaarverslag en de intrinsieke waarde.29 Dit moet gebeuren op de voorgeschreven wijze van het land van ontvangst.30 Doorgaans zal de publicatie van de informatie plaatsvinden op een website. De ebi moet zijn vertaald in de officiële taal van het land van ontvangst of in een andere door de toezichthouder van de lidstaat van ontvangst toegestane taal.31 De andere documenten moeten, analoog aan het regime van de Prospectusverordening, vertaald zijn in de officiële taal van het land van ontvangst, in een door de toezichthouder van de lidstaat van ontvangst toegestane taal of in het Engels.32 De verwijzing naar de rechtsvorm van de icbe mag in het land van ontvangst gelijk zijn aan die van het land van herkomst.33

De regelgever geeft in het hoofdstuk uit de Icbe-Richtlijn waarin de notificatieprocedure is opgenomen aan dat ‘tot een icbe ook beleggingscompartimenten ervan gerekend’ worden.34 Alhoewel dit tweeledig kan worden opgevat, wordt hiermee bedoeld dat elk individueel subfonds genotificeerd dient te worden. Dit blijkt althans uit de implementaties in de drie lidstaten.35 Het was qua bewoording duidelijker geweest als de regelgever had aangesloten bij de tekst van artikel 49 van de Richtlijn, waarin is opgenomen dat elk ‘compartiment met het oog op de toepassing van dit hoofdstuk als een afzonderlijke icbe [wordt] beschouwd’. Deze tekst laat geen ruimte voor discussie.36 Indien de icbe verschillende aandelenklassen heeft, zullen deze eveneens moeten worden gemeld bij de kennisgeving.37 Nieuwe aandelenklassen moeten in de praktijk ook worden gemeld voordat ze in de lidstaat van ontvangst mogen worden verhandeld. Dat is in Luxemburg en Ierland ook zo gecodificeerd in de wet.38 In de drie lidstaten zijn de bepalingen omtrent de notificatie conform de Richtlijn geïmplementeerd.39

Aan de icbe mogen geen aanvullende verplichtingen of administratieve procedures worden opgelegd op de gebieden waarop de Icbe-Richtlijn van toepassing is.40 Verkoopregelingen zoals distributieregels en marketingregels worden niet door de Richtlijn bestreken; ten aanzien hiervan mogen dus wel aanvullende regels worden opgelegd.

Het is de toezichthouders bovendien toegestaan om marketing te controleren voordat het gebruikt gaat worden, mits dit niet discriminerend is voor icbe’s van andere lidstaten en dit niet de toegang tot de markt belemmert.41 België is een voorbeeld van een lidstaat die dergelijke regels kent.42 Nationale regels mogen verder uitsluitend getoetst worden nadat de icbe toegang heeft gekregen tot de markt van de lidstaat van ontvangst.43 Bovendien moeten deze regels elektronisch worden gepubliceerd door de lokale toezichthouders, worden vertaald naar het Engels en moeten icbe’s vlot toegang krijgen tot deze publicatie. Aansprakelijkheid ten aanzien van deze informatie valt onder nationale wetgeving.44 De laatste verplichting voor icbe’s is dat ze de nodige maatregelen nemen om te verzekeren dat er voorzieningen zijn voor uitkeringen aan deelnemers en inkoop van of terugbetaling op rechten van deelnemers.45 In Luxemburg dient een kredietinstelling te worden aangesteld om betalingen aan deelnemers te faciliteren.46 In Nederland bestaat de verplichting om een dergelijke partij aan te stellen niet.47

Deze verplichting is een van de weinige artikelen uit de Icbe-Richtlijn waarover een arrest is gewezen door het Europese Hof van Justitie.48 In dat arrest werd de vraag gesteld of de afgifte aan de deelnemers van certificaten van deelbewijzen die op hun naam zijn ingeschreven in het door de icbe bijgehouden register van houders van deelbewijze,n ook een uitkering is die onder dit artikel valt. Dat is volgens het hof niet het geval. De motivatie hiervan is dat de wijze waarop het deelnemingenregister wordt bijgehouden en de vraag of certificaten hier een onderdeel van zijn aan lidstaten zelf is.49 Dit is niet een gebied dat door de Icbe-Richtlijn wordt bestreken en zodoende kan dit artikel ook niet op deze certificaten van toepassing zijn. Deze deelnemingsbewijzen zal de deelnemer moeten verkrijgen bij de icbe of zijn beheerder in de betreffende lidstaat van herkomst.50 De icbe is niet gehouden om hiervoor voorzieningen op te zetten in de lidstaten van ontvangst.

Volgens de Europese wetgever zijn er verbeteringen mogelijk in het proces van grensoverschrijdende distributie van deelnemingsrechten van icbe’s. Hij heeft daarom de Icbe-Richtlijn in 2019 op enkele punten aangepast.51 De fysieke aanwezigheid in een lidstaat mag niet langer verplicht worden gesteld.52 In plaats daarvan dienen beheerders ervoor te zorgen dat de deelnemers aan- en verkopen van deelnemingsrechten conform de documentatie kunnen inleggen. Ook dient te worden gewaarborgd dat deelnemers bepaalde informatie kunnen ontvangen. Als dit aan een derde wordt uitbesteed, dient hier een overeenkomst aan ten grondslag te liggen.53

Voorts is ook een proces in de Richtlijn opgenomen om notificaties te beëindigen.54 Voor 2019 bestonden er geen communautaire bepalingen ten aanzien van de beëindiging van notificaties. De deelnemers in die lidstaat dienen minimaal 30 werkdagen de mogelijkheid te krijgen om de deelnemingsrechten zonder aftrek van kosten terug te verkopen en het voornemen moet openbaar worden gemaakt.55 De deelnemers moeten over het voornemen om te de-registreren worden geïnformeerd, bijvoorbeeld via een website.56 In een Verordening die gelijktijdig van kracht is geworden, is bepaald dat de kosten die de toezichthouder in rekening brengt voor het beoordelen van de notificaties, proportioneel dienen te zijn met de werkzaamheden van de toezichthouder.57 De kosten moeten op de website van de toezichthouder inzichtelijk worden gemaakt en aan ESMA worden gemeld zodat ESMA een eigen database van de in elke lidstaat van toepassing zijnde kosten kan opstellen.58 Zowel de Verordening als de Wijzigingsrichtlijn zijn opgesteld in het kader van de kapitaalmarktunie en beogen grensoverschrijdend beleggen gemakkelijker te maken.59