6.8.6.7 Inperking discretionaire bevoegdheden in lagere nationale subsidieregelingen

Voor de financiële correcties die de lidstaten op grond van de Europese subsidieregelgeving moeten opleggen, geldt dat zij daarbij rekening houden met de aard en de ernst van de onregelmatigheid. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat dit niet betekent dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid en in het geheel van terugvordering kan worden afgezien.1

Om aan de Europese verplichting tot het opleggen van financiële correcties gevolg te kunnen geven was het in vorige programmaperioden de praktijk om in een bijzondere subsidieregeling waarin het ging om de verstrekking van Europese subsidies neer te leggen dat in geval van onregelmatigheden de subsidie lager wordt vastgesteld, dan wel het besluit tot subsidieverlening en -vaststelling wordt ingetrokken of gewijzigd.

Tot de inwerkingtreding van de subsidietitel van de Awb was dit doorgaans niet problematisch.4

Sinds de inwerkingtreding van de subsidietitel is dit anders komen te liggen, nu er in de subsidietitel van de Awb juist voor is gekozen discretionaire bevoegdheden op te nemen. Op grond daarvan moet een belangenafweging plaatsvinden tussen het belang van de subsidieontvanger de subsidie te behouden en het belang van het nationale uitvoeringsorgaan bij de handhaving van de toepasselijke subsidieregels.8 Het bestuursorgaan kan ervoor kiezen om de te verrichten belangenafweging uit te werken in een beleidsregel. Daarin kan worden vastgelegd in welke gevallen een bestuursorgaan er voor zal kiezen om de subsidie geheel in te trekken. De discretionaire bevoegdheid transformeert in zoverre als het ware tot een gebonden bevoegdheid (het zogenoemde 'dichtregelen'), zij het dat op grond van artikel 4:84 van de Awb van een beleidsregel kan worden afgeweken indien sprake is van bijzondere omstandigheden. Het 'dichtregelen' van de discretionaire sanctiebepalingen van de subsidietitel van de Awb in beleidsregels is niet bezwaarlijk, hoewel wel in het oog moet worden gehouden dat niet snel wordt aangenomen dat van bijzondere omstandigheden sprake is.

Het komt regelmatig voor dat de discretionaire bevoegdheden niet worden dichtgeregeld in beleidsregels, maar in algemeen verbindende voorschriften die zijn neergelegd in bijzondere subsidieregelingen. De vraag rijst of het is toegestaan om discretionaire bevoegdheden tot het opleggen van sancties die zijn neergelegd in de subsidietitel van de Awb in lagere subsidieregelgeving 'dicht te regelen'. Gevolg hiervan is immers dat het subsidieverstrekkende bestuursorgaan in geen enkel geval een individuele belangenafweging meer hoeft te maken. Deze constructie zou problematisch kunnen zijn wanneer de lagere regelgever hetzelfde orgaan is als het orgaan dat als bestuursorgaan op grond van de Awb-bepalingen is gehouden tot het maken van belangenafwegingen.9 In dat geval ontstaat immers de indruk dat het desbetreffende bestuursorgaan zichzelf van deze verplichting ontslaat. Het zou echter ook problematisch kunnen zijn indien een andere regelgever — de Kroon per Amvb - discretionaire bevoegdheden gaat inperken. Dan gaat het immers niet langer om zelfbinding door het nationale uitvoeringsorgaan.10

De wetsgeschiedenis van de subsidietitel van de Awb geeft over dit vraagstuk geen uitsluitsel.11 De memorie van toelichting bij de sanctiebepalingen van titel 4.2 van de Awb stelt de belangenafweging die een nationaal uitvoeringsorgaan op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb bij het gebruik van de sanctiebevoegdheden moet maken voorop.12 Dit duidt erop dat de wetgever is uitgegaan van de onverkorte aanwending van de discretionaire bevoegdheid door het bevoegde bestuursorgaan.13 In de memorie van toelichting valt echter ook te lezen dat indien niet aan de subsidieverplichtingen is voldaan, voor zover de (materiële) wetgever dat niet reeds heeft gedaan, eveneens een afweging moet worden gemaakt tussen het belang van handhaving van de verplichting en de gevolgen van de verlaging voor de ontvangers. Den Ouden, Jacobs en Verheij leiden hieruit terecht af dat blijkens deze passage een andere invulling van de discretionaire bevoegdheden door de materiële wetgever dus wel mogelijk wordt geacht.14 Dit houdt in dat in de bijzondere subsidieregelgeving, zoals de Subsidieregeling ESF 2007-2013 of de Subsidieregeling natuur- en landschapsbeheer, een nadere regeling van de discretionaire bevoegdheden van de Awb kan worden neergelegd.15

De ABRvS heeft in de uitspraak van 30 augustus 2006 erkend dat het mogelijk is om de discretionaire bevoegdheden die zijn neergelegd in de subsidietitel van de Awb 'dicht te regelen' in een lagere subsidieregeling.16 In die gevallen is voor een belangenafweging geen plaats meer. De Centrale Raad van Beroep is een andere mening toegedaan. In uitspraken van 30 januari 200817 en 14 februari 200818 komt de Raad tot het oordeel dat de in de Awb geregelde discretionaire bevoegdheden van een subsidieverstrekker om subsidies — in dit geval ging het om een persoonsgebonden budget — lager vast te stellen en terug te vorderen niet bij ministeriële regeling mag worden getransformeerd in een gebonden bevoegdheid. Volgens de Centrale Raad zijn dergelijke bepalingen niet verbindend. Dit standpunt wordt door de Centrale Raad echter niet nader gemotiveerd.

In een uitspraak van 12 november 2008 nuanceert de ABRvS de uitspraak van 30 augustus 2006. De ABRvS overweegt dat de in artikel 4:46, tweede lid, van de Awb neergelegde discretionaire bevoegdheid alleen kan worden begrensd door de desbetreffende bijzondere subsidieregeling, op gronden die verband houden met de aard en het doel van de daarin voorziene subsidies.19Volgens de ABRvS kan in een dergelijke regeling de in artikel 4:46, tweede lid, van de Awb geëiste belangenafweging voor bepaalde in dat artikellid vermelde gevallen in algemene zin worden verricht en op grond daarvan worden bepaald dat het bestuursorgaan in die gevallen verplicht is tot lagere vaststelling.20 De ABRvS houdt dus vast aan het uitgangspunt dat de discretionaire bevoegdheid van artikel 4:46 van de Awb in een lagere subsidieregeling mag worden beperkt, maar geeft daarbij wel een grens aan.21 De discretionaire bevoegdheid kan namelijk alleen worden begrensd op gronden die verband houden met de aard en het doel van de daarin voorziene subsidies. Den Ouden, Jacobs en Verheij geven aan dat het gaat om gevallen waarin de belangenafweging die artikel 4:46 van de Awb vraagt voor een bepaald beleidsterrein in het algemeen kan of zelfs bij voorkeur moet worden gemaakt door de materiële wetgever.22 In de uitspraak van 12 november 2008 ging het om een Europese subsidiezaak waarin de beëindiging van landbouwactiviteiten werd gesubsidieerd. Op grond van de Europese staatssteunregels, mochten alleen subsidies worden verstrekt als die beëindiging een permanent en definitief karakter had. Het verlenen van een subsidie, ook als niet alle glasopstanden en de daarbij behorende bedrijfsgebouwen zijn afgebroken en verwijderd, is daarmee niet in overeenstemming. Door in de bijzondere subsidieregeling neer te leggen dat de subsidie op nihil moet worden vastgesteld indien niet aan voormelde verplichting is voldaan, is nakoming van de Europese regels het best gegarandeerd.23

Voor voormelde benaderingswijze van de ABRvS valt veel te zeggen. Hiermee wordt immers voorkomen dat bestuursorganen discretionaire bevoegdheden dichtregelen zonder dat daarvoor een goede reden bestaat. De door de ABRvS aangebrachte begrenzing zou mijns inziens ook kunnen zien op de omstandigheid dat sprake is van een Europese subsidie waarvoor op grond van het Europese recht een verplichting tot terugvordering geldt. In dat geval zou een inperking van de discretionaire sanctiebevoegdheden van de subsidietitel van de Awb niet problematisch zijn.

Uit de uitspraak van de CRvB van 22 september 2010 lijkt te volgen dat de Raad vasthoudt aan de opvatting dat van dichtregelen van discretionaire sanctiebevoegdheden neergelegd in een formele wet, in lagere regelgeving geen sprake kan zijn.24 Aangetekend zij wel dat het om een enkelvoudige uitspraak ging.