3.2 Het rechtskarakter van algemene rechtsbeginselen en hun plek in het rechtssysteem

De vragen wat het rechtskarakter is van rechtsbeginselen en welke plek rechtsbeginselen innemen in het rechtssysteem kennen geen eenduidig antwoord. Rechtspositivisten en natuurrechtjuristen denken hier principieel anders over, vooral als sprake is van ongeschreven rechtsbeginselen.

Rechtspositivisten erkennen het bestaan van ongeschreven rechtsbeginselen, maar zien deze ongeschreven beginselen als interpretatieve standaarden.1 De ongeschreven rechtsbeginselen zijn een hulpmiddel bij het uitleggen van onduidelijke of onbepaalde rechtsregels. Maar ongeschreven rechtsbeginselen kunnen geen geschreven rechtsregel terzijde stellen als de rechtsregel in strijd is met het algemene ongeschreven rechtsbeginsel. Vanuit de natuurrechtelijke benadering hebben rechtsbeginselen een andere positie. Natuurrechtdenkers plaatsen algemene rechtsbeginselen boven het rechtssysteem.2 De algemene beginselen bestaan onafhankelijk van het rechtssysteem en zijn het toetsingskader voor het rechtssysteem. Gerards bepleit een benadering voor rechtsbeginselen die een tussenweg inhoudt tussen het rechtspositivisme en het natuurrecht met vereniging van deze twee visies.3 In de visie van Gerards zijn algemene rechtsbeginselen funderend voor het recht als geheel (natuurrechtcomponent), maar kunnen deze beginselen alleen geldend recht vormen als het positieve recht deze beginselen kent (rechtspositivistische component). De positiefrechtelijke kenbaarheid wordt niet alleen bereikt via codificatie in regelgeving (rechtspositivisme), maar ook via andere rechtsvormingsprocessen (natuurrecht), zoals erkenning via rechtspraak. In deze visie zijn de algemene beginselen niet alleen een toetsingskader bij de uitleg van onduidelijke bepalingen, maar vormen de rechtsbeginselen tevens een eigen toetsingsnorm waardoor algemene beginselen subjectieve rechten kunnen opleveren. Gerards benoemt dat vanuit deze tussenvisie het onduidelijk is welke status rechtsbeginselen hebben in de normenhiërarchie, maar dat vaak impliciet wordt aangenomen dat de rechtsbeginselen de hoogste positie toekomt.

Als wordt gekeken naar de wijze waarop in de Europese rechtsorde wordt omgegaan met rechtsbeginselen, dan is duidelijk dat de rechtsbeginselen niet alleen een interpretatief karakter hebben en niet enkel worden gebruikt om onduidelijke bepalingen uit te leggen. Hierdoor dekt de rechtspositivistische visie het gebruik van rechtsbeginselen binnen het Unierecht niet. Ook de natuurrechtelijke benadering stuit mijns inziens op moeilijkheden. Vanuit deze visie staan de rechtsbeginselen boven het rechtssysteem. Binnen de Europese rechtsorde op het niveau van enkel het Unierecht, zonder rekening te houden met doorwerking naar de lidstaten, past die benadering mijns inziens wel. Echter de positivistische benadering lijkt minder goed aan te sluiten bij de relatie van de Europese Unie en de lidstaten en de doorwerking van het Unierecht in de lidstaten. Dan is de erkenning binnen de Europese rechtsorde van belang voordat de beginselen kunnen doorwerken in lidstaten die de beginselen niet kennen. Een voorbeeld kan worden gevonden ten aanzien van het kenbaarmakingsbeginsel. De lidstaten passen het recht een standpunt naar behoren en effectief kenbaar te mogen maken over de elementen waarop een bestuursorgaan een besluit wil baseren voordat een bestuursorgaan een bezwarend besluit mag nemen, verschillend of zelfs niet toe. De erkenning van het kenbaarmakingsbeginsel door het Hof van Justitie levert een eigen toetsingskader op dat voor belanghebbenden in nationale procedures een recht kan opleveren. De tussenvisie van Gerards lijkt goed te passen op de wijze waarop grondbeginselen een plek hebben verworven in de Europese rechtsorde en op de doorwerking daarvan in het nationale recht van de lidstaten.