11.5.5.7.4 Belast als royalty of licentierecht?

Ten aanzien van de tweede voorwaarde merkt het Hof van Justitie op dat de wijze van berekening van de hoogte van de betaling van het royalty of licentierecht een aanwijzing kan vormen dat de royaltyrechten betrekking hebben op de ingevoerde goederen, maar niet van doorslaggevende betekenis is (onderdeel 11.5.5.3). Het Hof van Justitie overweegt daaropvolgend dat wanneer het eindproduct gelicentieerd is, de royalty’s of licentierechten enkel betrekking hebben op de ingevoerde halffabricaten die in het eindproduct worden verwerkt, as er een voldoende nauwe band bestaat tussen deze royalty’s of deze licentierechten enerzijds en de ingevoerde halffabricaten anderzijds. Hier is, afgaand op de overwegingen van het Hof van Justitie, sprake van als op grond van de licentieovereenkomst geleverde knowhow noodzakelijk is voor de vervaardiging van de ingevoerde halffabricaten. Een aanwijzing dat dit het geval is volgt uit de omstandigheid dat een halffabricaat speciaal is ontworpen om te worden geïntegreerd in het onder licentie staande eindproduct, zonder dat aan de halffabricaten een ander dienstig gebruik werd overwogen. Daar staat volgens het Hof van Justitie tegenover dat wanneer de knowhow enkel noodzakelijk is voor de voltooiing van de gelicentieerde eindproducten, er geen voldoende nauwe band bestaat. Het Hof van Justitie overweegt dat moet worden getoetst of in casu een voldoende nauwe band aanwezig is.

Met de introductie van het criterium dat er een voldoende nauwe band aanwezig moet zijn, is voorkomen dat een betaling voor een royalty of licentierecht reeds betrekking kan hebben op de ingevoerde goederen als deze wordt aangewend voor verrichtingen en diensten die na invoer plaatsvinden en waarop het octrooi betrekking heeft. Dit had zich naar mijn mening niet verhouden met het uitgangspunt dat de douanewaarde moet worden vastgesteld overeenkomstig een billijk, uniform en neutraal systeem waarbij het gebruik van willekeurig vastgestelde of fictieve douanewaarden wordt uitgesloten. De voorwaarde of de betalingen betrekking hebben op de ingevoerde goederen zou daarmee afhankelijk worden gesteld van de vraag of de halffabricaten al dan niet worden aangewend voor verrichtingen of diensten na invoer. Dit zou leiden tot een negatieve beïnvloeding van de neutraliteit ten aanzien van de mededinging doordat het zorgt voor een ongelijke behandeling tussen importeurs die halffabricaten wel en importeurs die de halffabricaten niet met een voorbestemd doel aankopen. Voor de vraag of het octrooi betrekking heeft op de ingevoerde goederen, moet worden getoetst of de geoctrooieerde werkwijze in het goed is belichaamd.3 Dat is het geval indien de halffabricaten alleen met toepassing van de werkwijze economisch zinvol kan worden gebuikt en de werkwijze slechts toepasbaar is met gebruikmaking van het goed.4 Hoewel de halffabricaten zijn vervaardigd op basis van de technische specificaties die Curtis USA ter beschikking heeft gesteld, volgt niet uit het feitencomplex van de zaak dat de halffabricaten niet voor een ander doel aangewend kunnen worden. Het economische nut van de halffabricaten is met andere woorden niet van het octrooi afhankelijk. Derhalve is aan de voorwaarde – dat de betaling betrekking moet hebben op de ingevoerde goederen – naar mijn mening niet voldaan.

De derde voorwaarde omvat de toets of royalty’s en licentierechten als voorwaarde van de verkoop betaald moeten worden. Ik merk daarbij op dat uit het GE Healthcare GmbH tegen Hauptzollamt Düsseldorf-arrest afgeleid zou kunnen worden dat royalty’s of licentierechten (automatisch) een voorwaarde voor de verkoop vormen, “[…] wanneer – binnen eenzelfde groep van ondernemingen – de betaling van deze royalty’s of deze licentierechten wordt verlangd door een onderneming die verbonden is met zowel de verkoper als de koper […]”.5

In de onderhavige casus lijkt het Hof van Justitie een iets gematigdere route te bewandelen en niet zondermeer aan te nemen dat sprake is van een voorwaarde voor verkoop als de licentiegever een betaling verlangd en verbonden is met zowel de koper als verkoper. Het Hof van Justitie overweegt dat het belangrijk is dat wordt vastgesteld of de betaling voor de royalty of het licentierecht voor de verkoper dermate belangrijk is dat hij zonder deze betaling niet bereid is om de goederen te verkopen. In dat kader geldt onder het CDW-wetgevingspakket dat wanneer de verkoper van de goederen en licentiegever niet dezelfde persoon zijn, de betaling voor het royalty en licentierecht alleen in aanmerking wordt genomen als de verkoper of een met hem verbonden persoon de betaling verlangd.6 Daarom rijst de vraag of de leveranciers, als verkopers van de ingevoerde halffabricaten, met de licentiegever, Curtis USA, zijn verbonden in de zin van artikel 143, lid 1, onderdeel e, TCDW (‘één van hen de ander, rechtstreeks of zijdelings, controleert’).7 Hierbij moet de controlerende partij wettelijk of feitelijk in staat zijn om ten opzichte van de ander dwang of leiding uit te oefenen. Het Hof van Justitie overweegt dat het aan de verwijzende rechter is om een en ander te bepalen. Curtis Balkan beantwoordt de vraag in ieder geval ontkennend, omdat Curtis USA juridisch noch operationeel in staat is om de leveranciers zijdelings te controleren. De douaneautoriteiten betogen echter dat Curtis USA de producenten zijdelings controleert doordat de licentiegever de producent kiest, het productieproces controleert en de prijs bepaalt waartegen Curtis Balkan het afgewerkte product verkoopt.8 Uit Commentaar 11 zou inderdaad afgeleid kunnen worden dat Curtis USA invloed heeft op de vervaardiging van de halffabricaten en om die reden verbonden is met de leveranciers. Curtis USA heeft namelijk in grote mate zeggenschap over welke leveranciers de halffabricaten mogen leveren, heeft het recht de boekhouding van Curtis Balkan in te zien en bepaalt aan welke technische specificaties de halffabricaten moeten voldoen. Aan de andere kant volgt niet uit het feitencomplex dat Curtis USA bepaalt aan wie de leveranciers mogen leveren, heeft Curtis USA geen inzicht in de boekhouding van de leveranciers, bepaalt Curtis USA niet de prijs van halffabricaten, kunnen de halffabricaten rechtstreeks door Curtis Balkan worden aangekocht, staat het de leveranciers vrij om concurrerende producten te maken zonder toestemming van Curtis Balkan en heeft Curtis USA geen zeggenschap over de logistiek en de verzending van de halffabricaten. Voornoemde argumenten afgewogen, vind ik dat in dit geval geen sprake is van verbondenheid.

Ongeacht of sprake is van verbondenheid, en dat is de nuance op het GE Healthcare GmbH tegen Hauptzollamt Düsseldorf-arrest, overweegt het Hof van Justitie dat voor het bepalen of sprake is van een voorwaarde voor verkoop: “De enige doorslaggevende vraag […] de vraag [is] of, rekening houdend met alle relevante gegevens, de verkoopovereenkomsten al dan niet zouden zijn gesloten in de gekozen vorm en bijgevolg de goederen al dan niet zouden zijn geleverd zonder deze betaling.”9 Gelet op de feiten en omstandigheden zou Curtis Balkan ook zonder betaling voor het octrooi de goederen hebben kunnen aankopen en voor de verkopers lijkt de betaling niet dermate belangrijk dat zij zonder betaling niet bereid zouden zijn geweest om de goederen te verkopen. Daarom is naar mijn mening geen sprake van een voorwaarde voor verkoop.