6.9.2 Art. 5:118 en 5:118a BW in vergelijking tot de regeling van art. 5:93BW

De achtergrond van de constructie van art. 5:118 en 5:118a BW is – evenals de reeds besproken regeling omtrent ondererfpacht en onderopstal – gelegen in het onderscheid tussen de zogenaamde ‘Boek 3 beperkte rechten’ en de ‘Boek 5 rechten. Ook wat betreft de bepalingen in de artt. 5:118 en 5:118a BW heeft men niet willen breken met het wettelijk systeem dat Boek 5 rechten enkel op zaken gevestigd kunnen worden. Hierdoor is echter wel de situatie ontstaan dat enkel bij een in appartementsrechten gesplitste zaak een beperkt recht kan rusten op een onzelfstandig gedeelte, c.q. bestanddeel van een onroerende zaak.1 Hoewel uit de artt. 5:118 en 5:118a BW en uit de Parlementaire Geschiedenis hierbij2 duidelijk blijkt dat het beperkte recht rust op het gedeelte van de onroerende zaak waartoe de appartementseigenaar een exclusief gebruiksrecht heeft (het privégedeelte), zou het vestigen van deze rechten op het appartementsrecht beter hebben gepast. Dit standpunt wordt ondersteund door het feit dat een door een appartementseigenaar gevestigd recht van erfdienstbaarheid teniet gaat indien de appartementensplitsing wordt opgeheven (zie art. 5:118 lid 3 BW). In het ontwerp was dit opgenomen in het eerste lid van art. 5:118a BW.3 Het tenietgaan van de erfdienstbaarheid indien de splitsing wordt opgeheven ligt mijns inziens meer in lijn met de vestiging van de erfdienstbaarheid op het appartementsrecht dan op het gedeelte van de onroerende zaak, waartoe een appartementseigenaar een exclusief gebruiksrecht heeft.4

De keuze om bij het opstellen van art. 5:118 en 5:118a BW vast te houden aan het systeem dat Boek 5 rechten op een zaak dienen te rusten, is mijns inziens dogmatisch een doorn in het oog. Fraaier en beter in lijn met de huidige juridische situatie was geweest om vestiging van de Boek 5 rechten, net als de Boek 3 rechten, op het appartementsrecht toe te staan.