6.9.1 De artt. 5:118 en 5:118a BW

In het voorgaande is besproken of een beperkt recht kan rusten op een gedeelte van een grondstuk. Daarmee lijkt de vraag beantwoord of een beperkt recht op een bestanddeel van een onroerende zaak kan rusten. Een bestanddeel is geen zaak. “Wanneer een zaak tot onzelfstandig onderdeel van een andere zaak wordt gemaakt, houdt zij op voorwerp te zijn van afzonderlijk eigendom en beperkte rechten.”1 Toch is hierop één uitzondering, die in het navolgende nog (kort) besproken zal worden.

Art. 5:117 lid 1 BW bepaalt dat het appartementsrecht een zelfstandig registergoed is dat overgedragen, toegedeeld, bezwaard en uitgewonnen kan worden. Zo kan een appartementseigenaar (de gerechtigde tot een appartementsrecht) zijn appartementsrecht bijvoorbeeld bezwaren met een recht van hypotheek. Het recht van hypotheek rust dan op het appartementsrecht (als zelfstandig registergoed). Een appartementseigenaar kan echter ook een zakelijk beperkt recht vestigen, te weten de in Boek 5 genoemde beperkte rechten van erfpacht, opstal en een erfdienstbaarheid.

Zo bepaalt art. 5:118 lid 1 BW met betrekking tot het vestigen van een erfdienstbaarheid door de appartementseigenaar:

De regeling voor het vestigen van een recht van erfpacht of een opstalrecht is te lezen in art. 5:118a BW:

Uit deze bepalingen blijkt dat indien een appartementseigenaar een Boek 5 recht wil vestigen, deze komt te rusten ‘op het gedeelte van de onroerende zaak dat bestemd is om als afzonderlijk geheel door hem te worden gebruikt’.2 Dit is opvallend nu het Nederlandse stelsel met betrekking tot de appartementensplitsing een unitair/monistisch stelsel is.3

Er zijn twee stelsels van (appartementen)splitsing te onderscheiden: het dualistische stelsel dat gebaseerd is op horizontaal eigendom, en het unitaire/monistische stelsel, waarbij een appartementseigenaar mede-eigenaar wordt van het geheel.4 Het Nederlandse stelsel is gebaseerd op medeeigendom. Dit betekent dat een appartementseigenaar tezamen met de andere appartementseigenaren, eigenaar is van het geheel. Dit blijkt ook uit art. 5:106 lid 4: onder appartementsrecht wordt verstaan een aandeel in de goederen die in de splitsing zijn betrokken. Daarbij hoort een exclusief gebruiksrecht ten aanzien van een gedeelte van de gesplitste zaak. Het gedeelte waartoe de appartementseigenaar een exclusief gebruiksrecht heeft, behoort in eigendom echter toe aan alle appartementseigenaren tezamen. In een dualistisch stelsel is dit anders en is horizontale eigendom van een appartement wél mogelijk.

Een appartementseigenaar kan derhalve een gedeelte van de onroerende zaak, waarvan hij slechts mede-eigenaar is bezwaren met een beperkt recht op grond van art. 5:188 en 5:118a BW. Belangrijker nog is dat hij op grond van deze wetsartikelen een gedeelte van de onroerende zaak kan bezwaren, dat zich (indien de zaak niet in appartementsrechten gesplitst is) veelal niet leent voor het bezwaren met een beperkt recht, omdat het een onzelfstandig gedeelte is van de onroerende zaak.

Laten we als voorbeeld een stuk grond nemen met daarop een huis dat vier verdiepingen telt. X is eigenaar van de gehele onroerende zaak. A wil door middel van het vestigen van een opstalrecht de eigendom verkrijgen van (enkel) de zolderverdieping. Dit is om twee redenen niet mogelijk. Allereerst omdat een verdieping van een huis (over het algemeen – zie par. 1.5.5 –) niet voldoende individualiseerbaar is, zodat het niet aangemerkt kan worden als ‘werk’ in de zin van art. 5:101 BW om door middel van het vestigen van een opstalrecht verzelfstandigd te worden. Maar zelfs indien het vestigen van een opstalrecht wél mogelijk zou zijn, zou het opstalrecht gevestigd worden op de grond. En niet op de bovenste verdieping zelf. Wanneer ditzelfde huis echter gesplitst wordt in vier appartementsrechten en X een exclusief gebruiksrecht heeft ten aanzien van de bovenste verdieping, dan is het op grond van art. 5:118a BW wel mogelijk een recht van opstal op de bovenste verdieping te vestigen ten behoeve van Y. Om met de woorden van Van Velten te spreken: dit maakt dogmatisch een wat gewrongen indruk.5, 6

Het gekunstelde van deze constructie springt echter nog meer in het oog, indien het niet een eigendomsrecht (op een stuk grond en het gebouw met toebehoren) is dat gesplitst is in appartementsrechten, maar een recht van erfpacht of opstal is gesplitst in appartementsrechten. Dit is op grond van art. 5:106 lid 2 BW immers ook mogelijk. Ook de appartementseigenaar die medegerechtigd is tot zo een gesplitst erfpacht of opstalrecht is bevoegd een recht van erfdienstbaarheid, een recht van erfpacht of een opstalrecht te vestigen op het gedeelte van de onroerende zaak waartoe hij een exclusief gebruiksrecht heeft. In deze situatie bezwaart een medegerechtigde tot een beperkt recht, een gedeelte (lees: bestanddeel) van de onderliggende onroerende zaak.