3.4.11 Zustimmung (toestemming)

143. Het begrip Zustimmung omvat blijkens §182 BGB zowel Einwilligung, voorafgaand verleende toestemming (zie §183 eerste zin BGB), als Genehmigung, achteraf verleende toestemming (zie §184 eerste zin BGB). Einwilligung en Genehmigung zijn tegelijkertijd zelfstandige rechtshandelingen en hulphandelingen (Hilfsgeschäfte) van de rechtshandeling waarvoor toestemming wordt gegeven.1 Hun werking bestaat erin een voorwaarde te vervullen die door de wet is gesteld aan de geldigheid van een andere rechtshandeling.2 Hoewel Genehmigung terugwerkt tot het moment van het verrichten van de rechtshandeling, geeft het Duitse recht de voorkeur aan Einwilligung. Bij Genehmigung blijft immers onzekerheid bestaan over de nog te verkrijgen toestemming. Voor zustimmungsbedürftige gerichte eenzijdige rechtshandelingen volstaat in beginsel alleen toestemming bij wege van Einwilligung.3 Waar Genehmigung wel mogelijk is, stelt de wet toch Einwilligung voorop.4 De terugwerkende kracht van Genehmigung wordt gezien als een noodgreep.5 De verbintenissen die uit de rechtshandeling voortvloeien, bestonden niet in de periode tussen verrichting en toestemming, waardoor geen verzuim kan intreden en ook de verjaringstermijn niet gaat lopen.

Einwilligung en Genehmigung zijn beide einseitigeRechtsgeschäfte.6 Ze komen tot stand door een wilsverklaring, die expliciet of impliciet uiting geeft aan de instemming van degene die toestemming verleent met de rechtshandeling die een ander verricht (heeft). Leenen stelt dat degene die achteraf toestemming verleent voor een rechtshandeling niet hoeft te weten van de vernietigbaarheid (schwebende Unwirksamkeit) van de rechtshandeling waar hij in toestemt, noch hoeft te weten dat toestemming vereist is om de rechtshandeling onherroepelijke gelding te geven. Dit baseert hij op het feit dat Erklärungsbewusstsein geen noodzakelijk element is voor een wilsverklaring.7 Zowel Einwilligung als Genehmigung is empfangsbedürftig en verkrijgt dus pas werking op het moment dat zij ontvangen is door de geadresseerde.8

144. Het herroepen van toestemming is ook een eenzijdige rechtshandeling,9 evenals het weigeren van toestemming. Deze rechtshandelingen hebben ten doel de definitieve ineffectiviteit te bewerkstelligen van de rechtshandeling waarvoor toestemming moet worden gegeven. De weigering maakt de rechtshandeling ongeldig, en een latere bevestiging verandert dat niet meer. De Verweigerung der Genehmigung moet worden onderscheiden van enkele Nichterteilung der Genehmigung. Nietsdoen kan in beginsel niet worden gekwalificeerd als een wilsverklaring en dus niet als een (eenzijdige) rechtshandeling. Om te kunnen spreken van een Verweigerung is alleen stilzwijgen dus niet voldoende. In twee situaties bepaalt de wet dat het niet-bevestigen van een rechtshandeling geldt als een weigering van toestemming: ten eerste als de contractuele wederpartij van een minderjarige de wettelijk vertegenwoordiger vraagt de rechtshandeling te bevestigen en de vertegenwoordiger dat niet binnen twee weken doet.10 Ten tweede het geval dat een pseudo-vertegenwoordiger zonder vertegenwoordigingbevoegdheid een overeenkomst is aangegaan en de wederpartij de pseudo-vertegenwoordigde om bevestiging vraagt. Blijft bevestiging binnen de wettelijke termijn van twee weken uit, dan geldt zij als geweigerd.11

145. Net als naar Nederlands recht speelt toestemming ook naar Duits recht in verschillende contexten een rol, ook in het goederenrecht. Een voorbeeld is dat om een recht op een stuk grond dat bezwaard is met een beperkt recht op te geven (Aufhebung) toestemming van de beperkt gerechtigde nodig is. Deze toestemmingsverklaring moet worden gericht tot het Grundbuchamt of tot degene in wiens belang de toestemming wordt gegeven. Uit de bewoordingen van §876 BGB volgt dat het hier gaat om twee eenzijdige rechtshandelingen – de opheffing en de toestemming.

§880 BGB bepaalt dat voor het wijzigen van rangorde van rechten die op een stuk grond rusten een overeenkomst nodig is tussen degene wiens recht een hogere en degene wiens recht een lagere rang zal nemen. Als het gaat om een recht van hypotheek, een Grundschuld of een Rentenschuld, dan is ook toestemming van de eigenaar van het stuk grond nodig. De toestemmingsverklaring moet worden gericht tot het Grundbuchamt of tot één van de betrokken partijen.