6.14.1 Geen unfair discrimination tussen klassen van dezelfde rang

Zoals reeds kort opgemerkt in paragrafen 6.7 en 6.8 hiervoor, mag het akkoord crediteuren met gelijke rechten onder omstandigheden ongelijk behandelen. In beginsel stelt de wet geen uitdrukkelijke grens aan de mate van ongelijkheid, mits de klassen die de minder gunstige behandeling ontvangen met het akkoord instemmen.1 Stemt een minder bedeelde klasse echter tegen, dan moet deze klasse – in beginsel – op dezelfde wijze worden behandeld als andere klassen met dezelfde rang.2 Een minder gunstige behandeling van een tegenstemmende klasse is niet in alle gevallen ongeoorloofd, maar de Bankruptcy Code stelt een grens aan de mate waarin een tegenstemmende klasse ongelijk mag worden behandeld: de ongelijke behandeling van een tegenstemmende klasse mag niet “unfair” zijn.3 Van unfair discrimination hoeft geen sprake te zijn, indien voor de ongelijke behandeling een zakelijke reden (“business rationale”) bestaat.4 Zo kan er een zakelijke reden bestaan om handelscrediteuren, die voor een ongestoorde bedrijfsvoortzetting nodig zijn, een betere behandeling toe te kennen dan concurrente financiële crediteuren, zoals obligatiehouders, die voor de bedrijfsvoortzetting in principe niet meer nodig zijn.5

Van een gelijke behandeling van klassen is geen sprake indien verschillende klassen een uitkering ontvangen van gelijke waarde, maar in verschillende vorm. Een verschil in behandeling kan ook gelegen zijn in de liquiditeit of het risico van de uitkering. Markell merkt op: “Equality of recovery is merely a starting point. Plan proponents can tinker with debt and equity securities so that ultimate payouts are identical in terms of present value, but the hardships entailed in receiving those payouts are not.”6

Het Amerikaanse systeem kent naar mijn mening onvoldoende gewicht toe aan de door schuldeisers ondervonden “hardships” bij het gedwongen moeten aannemen van een uitkering anders dan in contanten. Ik kom hier in het onderstaande uitgebreider op terug.7