4.3.11 Het begrip ‘in overwegende mate bij machte’ in Boek 1 BW

In art. 1:141 BW lid 4 speelt het begrip ‘in overwegende mate bij machte’ een rol. Ook in het voorheen geldende art. 1:126 lid 3 BW kwam dit begrip terug.1Art. 1:126 lid 1 BW bepaalde dat buiten de gemeenschap van vruchten en inkomsten de goederen en schulden vallen die behoren tot een door een van de echtgenoten uitgeoefend bedrijf of vrij beroep. Krachtens art. 1:126 lid 2 BW kwamen echter wel ten bate of laste van de gemeenschap van vruchten en inkomsten de vergoedingen ten bedrage van de winsten en verliezen van het bedrijf of beroep, vast te stellen naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd. Art. 1:126 lid 3 BW bepaalde dat voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefend bedrijf hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, dat bedrijf voor de toepassing van art. 1:126 lid 2 BW wordt aangemerkt als een door die echtgenoot uitgeoefend bedrijf. Met andere woorden: art. 1:126 lid 3 BW gaf een maatstaf om te bepalen wanneer sprake is van een door een echtgenoot uitgeoefend bedrijf, omdat in voorkomend geval winsten en verliezen van het bedrijf voor rekening van de gemeenschap van vruchten en inkomsten komen.

In art. 1:141 BW komt het begrip ‘in overwegende mate bij machte’ in ander verband terug. Het gaat daarbij om in huwelijkse voorwaarden opgenomen periodieke verrekenbedingen. Over dergelijke bedingen bepaalt art. 1:141 lid 1 BW dat indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand blijft en deze zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, en over de vruchten daarvan. Met andere woorden: de verplichting tot nakoming van een periodiek verrekenbeding blijft bestaan. Art. 1:141 lid 4 BW geeft een nadere invulling van de verrekenplicht. Indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, worden de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van die echtgenoot, onverminderd art. 1:141 lid 1 BW. Met andere woorden: indien het verrekenbeding bepaalt dat ook ondernemingswinsten daarin betrokken moeten worden, moet bij het vaststellen van die ondernemingswinsten (onder meer) gekeken worden naar de onderneming waarin de echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen.

Wat wordt onder ‘in overwegende mate bij machte verstaan’? Meer in het bijzonder: hoe werkt dit uit in het geval waarin sprake is van door een echtgenoot in een BV gehouden stemrechtloze aandelen?2

De parlementaire geschiedenis bij art. 1:141 BW leert het volgende: “Het vierde lid verschaft een voorziening in geval een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winst van een niet op zijn naam gevoerde onderneming hem rechtstreeks of onmiddellijk ten goede komt. Het gaat dan om een onderneming die in vorm van een rechtspersoon of vennootschap onder firma wordt gedreven. In dat geval dient voor de uitvoering van een beding dat winsten uit een dergelijke onderneming in de verrekening betrekt, een in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winst te worden bepaald. Voor zover deze winst niet is uitgekeerd, dient deze alsnog in de verrekening te worden betrokken. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 126. Aan artikel 126, derde lid, is ook ontleend het begrip «het in overwegende mate bij machte zijn te bepalen». Voorwaarde is wel dat de verrekenplicht ook impliciet of expliciet dergelijke ondernemingswinsten omvat.”3

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt voorts dat met de woorden ‘in overwegende mate bij machte’ tot uitdrukking wordt gebracht dat niet de formele bevoegdheid tot winstbepaling beslissend is, maar de machtsverhouding binnen het orgaan dat bevoegd is de winst te bepalen.4 De parlementaire geschiedenis stelt over art. 1:126 lid 3 BW: “Het derde lid is opgenomen, omdat de redelijkheid gebiedt dat het in het vorige lid bepaalde niet wordt ontgaan, wanneer een bedrijf niet ten name van een echtgenoot wordt uitgeoefend, maar hij wel bij machte is aan de winsten van het bedrijf een zodanige bestemming te geven, dat zij hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen. Hierbij valt vooral te denken aan een bedrijf dat een echtgenoot doet uitoefenen door een naamloze vennootschap, waarin hij in overwegende mate zeggenschap uitoefent en welker ingehouden wordende winsten de waarde verhogen van de aandelen die rechtstreeks of middellijk tot het eigen vermogen van deze echtgenoot behoren.”5 Naar aanleiding van deze passage in de parlementaire geschiedenis is in de literatuur verdedigd dat het gaat om ‘bij machte zijn’ en dat de woorden ‘in overwegende mate’ geschrapt kunnen worden.6

In lagere rechtspraak wordt ‘in overwegende mate’ als ‘in beslissende mate, in dier voege dat de aandeelhouder minimaal vijftig procent van de aandelen bezit’ gelezen.7 In het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 20078 was sprake van een situatie waarin aandelen in een BV waren gecertificeerd. De man hield samen met zijn twee broers alle certificaten, ieder voor een derde. Tevens waren zij allen bestuurder van de BV. Bestuursbesluiten moesten met volstrekte meerderheid worden genomen. Er was dus sprake van een formele minderheidspositie van de man. Niettemin, zo leert het arrest, kan ook feitelijke zeggenschap van een echtgenoot over de winstbestemming ertoe leiden dat niet uitgekeerde winsten ex art. 1:141 lid 4 BW bij de verrekening in aanmerking moeten worden genomen.

Uit de wettekst en de aangehaalde parlementaire geschiedenis leid ik af dat sprake moet zijn van feitelijke zeggenschap. Ook in de literatuur wordt dat verdedigd.9 De feitelijke machtsverhoudingen zijn relevanter dan de formele, juridische verhoudingen. Daarbij gaat het om zeggenschap op aandeelhoudersniveau. Op dat niveau wordt immers de winst bestemd, welke winst krachtens de hoofdregel van art. 2:216 BW ter beschikking van de algemene vergadering staat, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald. Daarom ben ik met Van Mourik eens dat de echtgenoot niet tevens bestuurder van de vennootschap moet zijn, wil voldaan zijn aan het zeggenschapscriterium.10 Van Mourik stelt voorts dat het feit dat de echtgenoot tevens bestuurder van de vennootschap is, een aspect is dat zwaar weegt bij beoordeling van die feitelijke verhoudingen.11 Als voorbeeld haalt hij aan twee broers die ieder vijftig procent van de aandelen in het kapitaal van een vennootschap houden. De ene broer is tevens bestuurder van de vennootschap. De ander is niet in de vennootschap werkzaam. Het is volgens Van Mourik aannemelijk dat de broer-aandeelhouder-bestuurder de overwegende zeggenschap heeft. Mijns inziens lijkt dat inderdaad voor de hand te liggen, maar vanzelfsprekend is het niet. Het gaat immers om zeggenschap op aandeelhoudersniveau. In het door Van Mourik gegeven voorbeeld zal het waarschijnlijk zo zijn dat de bestuurder-aandeelhouder zijn broer in de algemene vergadering zal kunnen overtuigen. De klassieke situatie12 waarin de bestuurder-aandeelhouder in het belang van de vennootschap de winst geheel of gedeeltelijk wil reserveren, maar de ‘outside-aandeelhouder’ alle winst als dividend wil uitkeren, is ook denkbaar. Dergelijke (belangen)tegenstellingen zijn de familievennootschap niet vreemd. Vandaar dat certificering in dat kader een aangewezen middel is.

Dat brengt mij terug bij het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2007. Ook daar was sprake van certificering en was de slotsom dat de niet uitgekeerde winsten niet in aanmerking genomen moesten worden bij de vaststelling van de verrekenplicht van de echtgenoot. Over een periode van zes jaar was er geen dividend op de certificaten uitgekeerd, terwijl het gemiddelde jaarlijkse resultaat € 92.059 was. De stelling van de vrouw was dat er jaarlijks een aanzienlijk dividend uitgekeerd had kunnen worden zonder dat de continuïteit van de onderneming in gevaar zou zijn of komen. Tot de slotsom dat sprake van niet uitkeerbare winsten was, is gekomen langs de weg van art. 1:141 lid 4 BW. Er was een formeel obstakel, de man was namelijk gelet op de structuur van de vennootschap niet in overwegende mate bij machte te bepalen dat de winsten hem ten goede zouden komen. Uit de conclusie van de A-G volgt dat de rechtbank de materiële weg volgde. De rechtbank was voornemens een deskundige te benoemen, die de rechtbank vanuit bedrijfseconomisch oogpunt zou kunnen adviseren of sprake was van uitkeerbare winsten.13 Uit het arrest volgt dat het formele criterium het materiële criterium de pas heeft afgesneden.

Terug naar het voorbeeld van Van Mourik, dat niet geheel overtuigt. Relevanter zijn mijns inziens de statutaire bepalingen omtrent de winstbestemming. De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheid tot het bestemmen van de winst beperken of toekennen aan een ander orgaan, zo leert art. 2:216 lid 1 BW. Het is daarom – bijvoorbeeld – mogelijk dat de statuten bepalen dat het bestuur eerst de mogelijkheid heeft te besluiten (een gedeelte van) de winst te reserveren. De algemene vergadering kan vervolgens besluiten wat zij met het eventuele restant van de winst doet: uitkeren of reserveren. Indien de statuten een dergelijke regeling kennen, is het feit dat de echtgenoot enig bestuurder van de vennootschap is zeer relevant. Hij is dan immers bij machte (een deel van) de winst te reserveren, ook al heeft hij geen meerderheidsbelang in het kapitaal van de vennootschap. Overigens wordt deze conclusie niet alleen verbonden aan een statutaire bepaling van deze aard, maar kan zij ook het gevolg zijn van een aandeelhoudersovereenkomst die tot hetzelfde effect leidt.14

In de flex-BV kan sprake zijn van een kapitaal, bestaande uit een winstrechtloos aandeel en een of meerdere stemrechtloze aandelen. Een echtgenoot houdt alle stemrechtloze aandelen en plaatst het winstrechtloze aandeel bij een bevriende derde, die tevens bestuurder van de BV is. Het huwelijk loopt op de klippen, het periodieke verrekenbeding is niet nagekomen en de substantiële winsten van de BV zijn over een aantal jaren gereserveerd. In deze situatie is geen sprake van feitelijke zeggenschap van de echtgenoot/ondernemer. Hij is immers houder van de stemrechtloze aandelen en heeft derhalve geen zeggenschap in de algemene vergadering. In financiële zin draagt hij als aandeelhouder echter wel alle lasten en baten. In een dergelijke situatie kunnen aldus vraagtekens worden geplaatst bij het zeggenschapscriterium van art. 1:141 lid 4 BW. Het feitelijk zeggenschapscriterium lijkt in de flex-BV, samenhangend met de introductie van het stemrechtloze aandeel, niet goed hanteerbaar. Met Van Mourik ben ik eens dat hierdoor willekeur kan ontstaan. Terecht werpt hij de vraag op waarom de ingehouden winsten niet altijd, naar evenredigheid van het aandelenbezit, in de verrekening betrokken worden indien het verrekenbeding winst uit onderneming omvat.15 De oplossing ten aanzien van het stemrechtloze aandeel in de flex-BV ligt in de positieve beantwoording van die vraag. Datzelfde geldt voor certificaten van aandelen. De nuancering van het antwoord ligt in het woord ‘altijd’, zoals opgenomen in de vraag van Van Mourik. De vraag is of altijd moet worden uitgekeerd. Het antwoord daarop ligt in de toets ‘voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd’, zoals opgenomen in art. 1:141 lid 4 BW.