4.3.10 De faillissementspauliana (art. 42 Fw)

Art. 42 Fw regelt de faillissementspauliana. Het artikel bepaalt dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling kan vernietigen die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan hij bij het verrichten van die rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Art. 43 Fw geeft, als nadere uitwerking van art. 42 Fw, voor een aantal specifieke gevallen een vermoeden van wetenschap van deze benadeling, behoudens tegenbewijs. Ik schets een aantal van die gevallen. Indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht, wordt de wetenschap van benadeling vermoed aan beide zijden te bestaan:

(i) bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een natuurlijk persoon, wiens echtgenoot, pleegkinderen of bloed- of aanverwanten tot in de derde graad, afzonderlijk of tezamen, als aandeelhouder rechtstreeks of middellijk voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal in die rechtspersoon deelnemen (art. 43 lid 1 sub 4 onder c Fw);

(ii) bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een andere rechtspersoon, indien een bestuurder, natuurlijk persoon of een commissaris van een van deze rechtspersonen, of diens echtgenoot, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de derde graad, afzonderlijk of tezamen, als aandeelhouder rechtstreeks of middellijk voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal deelneemt in de andere (art. 43 lid 1 sub 5 onder c Fw);

(iii) bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een andere rechtspersoon, indien in beide rechtspersonen voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal rechtstreeks of middellijk wordt deelgenomen door dezelfde rechtspersonen, dan wel dezelfde natuurlijke personen, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, zijn pleegkinderen en zijn bloed- of aanverwanten tot in de derde graad (art. 43 lid 1 sub 5 onder d Fw).

Ook hier rijst de vraag hoe deze bepalingen ten aanzien van stemrechtloze aandelen moeten worden uitgelegd. Wat wordt verstaan onder deelname in ten minste de helft van het geplaatste kapitaal?

Art. 43 Fw somt een aantal rechtshandelingen met een verdacht karakter op, hetgeen blijkens de parlementaire geschiedenis de achtergrond van het bewijsvermoeden is. Daarbij spelen de aard van de rechtshandeling, de persoon van de wederpartij en het tijdstip waarop de rechtshandeling werd verricht een rol.1

Concluderend: gelet op de achtergrond van art. 43 Fw, meer in het bijzonder het in dat artikel opgenomen bewijsvermoeden, pleit ik ervoor in situaties als bedoeld in art. 43 lid 1 sub 4 onder c en sub 5 onder c en d Fw onder de woorden ‘ten minste de helft van het geplaatste kapitaal’ ook te verstaan de stemrechtloze aandeelhouder met een zodanig kapitaalsbelang dat hij ten minste de helft van het totale, geplaatste kapitaal in de BV houdt. Via zijn aandeelhouderschap kan hij immers een meer dan substantieel, financieel belang hebben bij de verdachte rechtshandeling die ‘zijn’ vennootschap is aangegaan. Dat die stemrechtloze aandeelhouder het stemrecht ontbeert, doet daaraan niet af. Te meer omdat het bij het verrichten van rechtshandelingen niet gaat om het stemrecht in de algemene vergadering, maar om de vertegenwoordigingsbevoegdheid door het bestuur van de vennootschap.