Einde inhoudsopgave
Het pre-insolventieakkoord 2016/6.14.4
6.14.4 Gifting
N.W.A. Tollenaar, datum 16-10-2016
- Datum
16-10-2016
- Auteur
N.W.A. Tollenaar
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Re SPM Manufacturing Corp., 984 F.2d 1305 (1st Cir. 1993).
Re Armstrong World Industries, Inc., 432 F.3d 507 (3d Cir. 2005); Re DBSD North America Inc., 634 F.3d 79 (2d Cir. 2011).
Zie onder meer R.F. Broude, Reorganizations under Chapter 11 of the Bankruptcy Code, Law Journal Press, 2013, p. 12-19 die de absolute priority rule kort samenvat als de regel “that any distribution of consideration in a reorganization plan be paid to creditors in the order of their priority” en B.A. Markell, A New Perspective on Unfair Discrimination in Chapter 11, 72 Am. Bankr. L. J. 227 (1998), p. 246-247.
Zie ook G. O’Dea, Craving a cram-down: why English insolvency law needs reforming, Journal of International Banking and Financial Law (2009) 10 JIBFL 583, p. 10: “the text of the section [section 1129 of the United States Bankruptcy Code] is convoluted and could be improved upon.”
124 Cong. Rec. 3 17,420: “senior accepting classes are permitted to give up value to junior classes as long as no dissenting intervening class receives less than the amount of its claims in full.”
Het komt met regelmaat voor dat een senior klasse waarde afstaat aan een junior klasse om de instemming van die junior klasse te verkrijgen. Dit wordt aangeduid als gifting en strekt ertoe toepassing van de absolute priority rule en de daarmee samenhangende waardering te voorkomen. De rechtspraak is verdeeld over de vraag of gifting aan een junior klasse schending oplevert van de absolute priority rule, indien er een tussenliggende senior klasse bestaat die niet volledig wordt voldaan en tegenstemt. Soms oordeelt de rechter dat het crediteuren vrijstaat om te doen wat zij willen met de aan hen toegekende waarde en dat het hen daarom ook vrijstaat deze te delen met een junior klasse.1 Andere rechters menen dat, indien er een senior klasse bestaat die niet volledig wordt voldaan en tegenstemt, gifting aan een junior klasse schending van de absolute priority rule oplevert en derhalve niet is toegelaten.2 Om toepassing van de absolute priority rule met zekerheid te voorkomen, is daarom nodig dat alle klassen met het akkoord instemmen.
De formulering van de absolute priority rule brengt niet zuiver tot uitdrukking waar het in essentie om gaat. Het gaat er in essentie om dat, wil men een akkoord aan een klasse opleggen die heeft tegengestemd, het akkoord aan die tegenstemmende klasse ten minste het deel van de reorganisatiewaarde toekent waar die klasse op grond van haar rang aanspraak op heeft.3 De absolute priority rule brengt dit indirect, verhuld en gebrekkig tot uitdrukking door te bepalen dat indien de betrokken tegenstemmende klasse niet volledig wordt voldaan, geen lager gerangschikte klasse enige waarde mag ontvangen.4 De gebrekkigheid van deze formulering wordt onder meer zichtbaar in het kader van het leerstuk gifting.
Beschouw het volgende voorbeeld. De senior schuld is 50. De junior schuld is ook 50. De reorganisatiewaarde is 75. De waarde breekt derhalve in de junior klasse. De aandeelhouders zijn out of the money. De senior klasse ontvangt onder het akkoord 40. De junior klasse ontvangt onder het akkoord, geheel overeenkomstig haar rang, 25. De aandeelhouders klasse ontvangt 10. De senior klasse heeft waarde van 10 aan de aandeelhoudersklasse “geschonken” om daarmee de medewerking van de aandeelhoudersklasse te verkrijgen teneinde een cram down procedure met de daarbij behorende waarderingsdiscussie te voorkomen. De senior klasse en de aandeelhoudersklasse stemmen vóór. De junior klasse stemt tegen.
Volgens een strikte toepassing van de absolute priority rule komt dit akkoord niet voor confirmation in aanmerking. Immers, de laagst gerangschikte aandeelhoudersklasse ontvangt enige waarde, terwijl de hoger gerangschikte junior klasse nog niet volledig is voldaan. Daar gaat het echter niet om. Het gaat erom dat de junior klasse het deel van de reorganisatiewaarde heeft verkregen waarop zij op grond van haar positie aanspraak heeft (25). Op grond van dit principe behoort het akkoord voor homologatie in aanmerking te komen. Het feit dat de senior klasse vrijwillig enige waarde aan de aandeelhoudersklasse heeft afgestaan, doet er niet toe (in de zin dat het de tegenstemmende junior klasse geen onrecht aandoet) en doet er niet aan af dat de junior klasse heeft gekregen waar zij recht op heeft.
Mijns inziens deugt het principe dat aan de absolute priority rule ten grondslag ligt, althans lijkt te liggen, namelijk dat een tegenstemmende klasse ten minste het deel van de reorganisatiewaarde moet krijgen waar zij op grond van haar rang recht op heeft. Bij het ontwerpen van een nieuwe regeling zou dit principe echter beter tot uitdrukking moeten worden gebracht dan dat de Amerikaanse absolute priority rule deze gedachte tot uitdrukking brengt.
Mijn lezing van de absolute priority rule is een welwillende. Het komt mij voor dat de “watervalregel” van de absolute priority rule inhoudende dat een lager gerangschikte klasse pas aan de beurt is om enige waarde te ontvangen nadat alle hoger gerangschikte klassen volledig zijn voldaan, slechts tot uitdrukking beoogt te brengen dat de rang van iedere tegenstemmende klasse in acht moet worden genomen zodat alle tegenstemmende klassen minimaal ontvangen waar zij krachtens hun rang recht op hebben. Ik sluit echter niet uit aan dat de absolute priority rule een striktere uitleg toekomt. Volgens een strikte uitleg zou de absolute priority de homologatie van een akkoord verbieden indien een senior klasse tegenstemt omdat zij niet volledig wordt voldaan terwijl een junior klasse enige waarde ontvangt (bijvoorbeeld omdat de meest senior klasse enige waarde aan de junior klasse afstaat), ook al ontvangt de tegenstemmende klasse waar zij krachtens haar rang recht op heeft. De wetsgeschiedenis biedt steun voor een strikte opvatting.5 Ook de hiervoor genoemde rechtspraak die gifting in strijd acht met de absolute priority rule in de situatie waarin een tussenliggende slechts ten dele voldane klasse tegenstemt, biedt voor een strikte uitleg steun.
Voor zover een strikte uitleg de juiste is, bestaat er voor kritiek op de regel des te meer reden. De regel geeft dan niet slechts gebrekkig weer wat op zich een deugdelijk principe is (namelijk dat een tegenstemmende klasse moet ontvangen waar zij recht op heeft), maar heeft dan zelf een gebrekkige inhoud. Ik zie geen goede rechtvaardiging voor een absolute regel die een junior klasse verbiedt enige waarde te ontvangen (bijvoorbeeld omdat zij van een senior instemmende klasse iets ontvangt) in situaties waarin alle tegenstemmende klassen ontvangen waar zij krachtens hun rang recht op hebben.