4.4.6.3 Overgangsrecht specifiek

Naast de hiervoor beschreven algemene regels van het Overgangsrecht kent de wet ook specifiek overgangsrecht voor certificaten van aandelen. Voor deze rechtsfiguur geldt art. V.2 lid 1 en 6 van het Overgangsrecht.1 Uit art. V.2 lid 1 volgt de verplichting van de vennootschap ten spoedigste, doch uiterlijk een jaar na de datum van inwerkingtreding van deze wet, dat wil zeggen uiterlijk 1 oktober 2013, de namen en adressen van de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden met vermelding van de datum waarop het vergaderrecht aan hun certificaat is verbonden en de datum van erkenning of betekening in het aandeelhoudersregister in te schrijven. Is het aandeelhoudersregister een maand vóór de datum van de eerste algemene vergadering na 1 oktober 2012 nog niet overeenkomstig art. 2:194 lid 1 laatste volzin BW voltooid, dan is art. 2:223 lid 2 en 3 oud BW van toepassing. Houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, kunnen de vennootschap schriftelijk verzoeken hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het register. Indien het bestuur dit verzoek afwijst, kunnen de houders van de certificaten de rechtbank verzoeken het bestuur op te dragen hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het register. Art. V.2 lid 6 bepaalt dat indien er voor de van inwerkingtreding van de wet met medewerking van de vennootschap certificaten van haar aandelen uitgegeven zijn, de vennootschap bij de eerstvolgende statutenwijziging vergaderrecht moet verbinden aan de houders van deze certificaten overeenkomstig art. 2:227 lid 2 BW. Tot het moment van die statutenwijziging worden onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden tevens verstaan certificaten die voor inwerkingtreding van de wet over vergaderrecht beschikten en die in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen.

Dit overgangsrecht komt er voor de vennootschap kort gezegd en praktisch op neer dat zij, althans haar bestuur, zich zal moeten afvragen of er voor invoering van de flex-BV certificaten zijn uitgegeven. Zo ja, dan is de vraag of sprake is van bewilligde certificaten en/of aan niet-bewilligde certificaten vergaderrecht moet worden toegekend. Indien het antwoord op deze vragen eveneens bevestigend luidt, zal de vennootschap moeten nagaan of de gegevens van die certificaathouders in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen. Als dat niet het geval is, vergt het overgangsrecht aanpassing van de statuten. Ook de notaris zal zich deze vragen, althans aan zijn cliënte, in het kader van zijn advisering moeten stellen. Tot het moment dat de statuten aangepast zijn, worden onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden tevens verstaan certificaten die voor inwerkingtreding van de wet over vergaderrecht beschikten en die in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen. Met andere woorden: in deze overgangsperiode is de aantekening in het aandeelhoudersregister voldoende om aan deze certificaten vergaderrecht toe te kennen, zulks in afwijking van het bepaalde in art. 2:227 lid 2 BW.

Uit het artikel blijkt voorts dat de vennootschap niet direct (doch wel ten spoedigste), maar binnen een jaar na invoering van de flex-BV (dus vóór 1 oktober 2013), de vergadergerechtigde certificaathouders in het aandeelhoudersregister moeten zijn vermeld. Met Portier2 ben ik van mening dat de eerste volzin van art. V.2 lid 1 van het Overgangsrecht had moeten luiden dat het bestuur van de vennootschap voldoet aan het bepaalde in art. 2:194 lid 1, laatste volzin, BW conform de verplichting van dat laatste artikel dat het bestuur van de vennootschap het aandeelhoudersregister bijhoudt. Eenzelfde fout treft men aan in art. V.2 lid 6 van het Overgangsrecht. Dat artikellid had moeten luiden dat “de vennootschap bij de eerstvolgende statutenwijziging vergaderrecht [dient] te verbinden aan deze certificaten overeenkomstig artikel 227 lid 2”. Blijkens art. 2:227 lid 2 BW wordt immers vergaderrecht aan certificaten verbonden en niet aan de houders van certificaten.

Terecht vraagt Schwarz3 zich af of het bestuur van de vennootschap wel het aangewezen orgaan is om te bepalen of sprake is van bewilligde certificaten, waarvan de houders als vergadergerechtigde in het aandeelhoudersregister moeten worden ingeschreven. Met hem ben ik van mening dat die vraag niet aan het bestuur zou moeten zijn en dat de bevoegdheid tot erkenning van vergadergerechtigdheid slechts aan de algemene vergadering toekomt. Dat strookt ook met het uitgangspunt van de wetgever dat het de aandeelhouders zijn die bepalen in hoeverre besluitvorming in de algemene vergadering voor anderen open staat.4 De wetgever heeft kennelijk vooral voor een praktische insteek van het overgangsrecht gekozen.

Zijn alle houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten een maand vóór de datum van de eerste algemene vergadering na invoering van de flex-BV nog niet in het aandeelhoudersregister geregistreerd, dan geldt art. 2:223 lid 2 en 3 (oud) BW. Dat houdt in dat de houders van bewilligde certificaten worden opgeroepen door aankondiging in een landelijk verspreid dagblad of, indien alle aandeelhouders en alle houders van bewilligde certificaten daarmee instemmen, door elektronische oproeping. In de statuten kan van beide wijzen van oproeping afgeweken zijn. Indien de afwijkende statutaire regeling in een efficiëntere regeling tot oproeping voorziet, kan het aangewezen zijn die regeling gedurende de overgangsperiode te handhaven.5 Dat geldt te meer indien de registratie van alle certificaathouders met vergaderrecht in het aandeelhoudersregister nog niet is voltooid. De tweede volzin van art. V.2 lid 1 gaat er immers vanuit dat zolang niet alle certificaathouders met vergaderrecht in het aandeelhoudersregister zijn ingeschreven de oude oproepingsvereisten van art. 2:223 lid 2 en 3 (oud) BW blijven gelden.6 Ik kom op de vraag wanneer sprake is van een situatie van ‘voltooiing’ terug.

Art. V.2 lid 1 van de overgangsbepaling is mede tot stand gekomen naar aanleiding van opmerkingen uit de rechtspraktijk over (een mogelijk) overgangsrecht.7 Het probleem is gesignaleerd dat niet altijd duidelijk is of sprake is van met of zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten. Om die reden zal een BV niet altijd vrijwillig overgaan tot het opnemen van die vergadergerechtigden in het aandeelhoudersregister. Daarom bepalen de laatste twee volzinnen van art. V.2 lid 1 dat houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven (althans dat is hun standpunt) de vennootschap schriftelijk kunnen verzoeken hen als vergadergerechtigden in het register in te schrijven. Indien het bestuur dat verzoek afwijst, kunnen zij de rechtbank verzoeken het bestuur op te dragen hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het register. De rechter beslist dan of sprake is van al dan niet bewilligde certificaten. De eerder genoemde ruime en enge leer ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van met of zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten blijven dus ook na invoering van de flex-BV nog enige tijd relevant. De wetgever merkt nog op dat het gaat om een verzoekschriftprocedure en dat in spoedeisende gevallen – bijvoorbeeld bij een naderende algemene vergadering – het ook mogelijk is dat de certificaathouders zich tot de voorzieningenrechter wenden. Ook kan de certificaathouder een verzoek bij de rechtbank indienen, indien het bestuur om een andere reden dan de betwisting van de bewilliging de inschrijving weigert.8

De vraag is of deze regeling een gelukkige, althans een doordachte, is.9 De rechter zal aan de hand van de in de literatuur en jurisprudentie heersende, enge leer over de vraag of sprake is van bewilligde certificaten beslissen. De uitkomst van een dergelijke procedure is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Daarnaast kan het enige tijd duren voordat sprake is van een onherroepelijke uitspraak op het verzoek tot inschrijving als vergadergerechtigde door de certificaathouder. Niet alleen is dat gelegen in de mogelijkheden van hoger beroep en cassatie zowel voor de certificaathouder als de vennootschap, maar ook in de feitelijke duur van een procedure.

Zoals betoogd, is de certificaathouder niet alleen gebaat bij zijn inschrijving als vergadergerechtigde in het aandeelhoudersregister, maar is het eindstation de wijziging van de statuten, waarbij aan zijn certificaat vergaderrecht is toegekend. De laatste volzin van art. V.2 lid 1 van het Overgangsrecht bepaalt dat echter niet. Kan de certificaathouder niettemin, naast het verzoek tot inschrijving, verzoeken dat de vennootschap de statuten wijzigt, in die zin dat aan het certificaat vergaderrecht is verbonden ex art. 2:227 lid 2 BW? Omdat de wet dat niet bepaalt, is dat mijn inziens niet mogelijk. Met Portier10 ben ik van mening dat de wet zou moeten bepalen dat inschrijving van de certificaathouder als vergadergerechtigde in het aandeelhoudersregister op last van de rechter of voorzieningenrechter, zoals hierna te bespreken, tot gevolg heeft dat certificaathoudersrechten ontstaan. Wel acht ik het mogelijk dat de certificaathouder een vordering instelt, indien de vennootschap het bepaalde in art. V.2 lid 6 van het Overgangsrecht niet nakomt.

Indien de certificaathouder een spoedeisend belang heeft, kan hij ook een verzoek bij de voorzieningenrechter indienen. De aard van een dergelijke procedure houdt echter in dat de voorzieningenrechter slechts een voorlopig oordeel en een voorlopige maatregel kan geven. Het voorlopig oordeel ziet op de vraag of sprake is van een bewilligd certificaat. Dat zal de verzoeker aanstonds duidelijk moeten maken, wil hij niet het risico lopen dat zijn verzoek door de voorzieningenrechter zal worden afgewezen. In de regel zal de voorzieningenrechter vanwege de aard van de procedure niet geneigd zijn het verzoek toe te wijzen, indien niet uit de feiten en omstandigheden direct en eenvoudig vast te stellen is dat sprake is van een bewilligd certificaat. Indien het antwoord daarop positief is, is vervolgens de vraag welke voorlopige maatregel de voorzieningenrechter kan opleggen (en voor de certificaathouder hoe hij zijn verzoek moet formuleren). Een verklaring voor recht is in kort geding niet mogelijk. De beslissing dat de vennootschap de certificaathouder als vergadergerechtigde in het aandeelhoudersregister moet inschrijven, is naar mijn mening in strijd met de aard van de kort geding procedure. Wel zou de beslissing mogelijk moeten zijn dat de vennootschap de certificaathouder als vergadergerechtigde in het aandeelhoudersregister moet inschrijven gedurende de periode dat in een bodemprocedure nog niet onherroepelijk is beslist, eventueel op straffe van verbeurte van een dwangsom. Er is in dat geval sprake van een voorwaardelijke inschrijving.

Overigens is ook tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter hoger beroep mogelijk, zodat ook in dat geval de problematiek van de onherroepelijke uitspraak en de daarmee gepaard gaande rechtsonzekerheid speelt.

De vraag is bovendien wat de status van de certificaathouder is gedurende de genoemde procedures. In het verlengde daarvan ligt de vraag of de vennootschap met de – naar haar mening – niet vergadergerechtigde certificaathouder rekening moet houden. De wet refereert in een aantal bepalingen aan de vergadergerechtigden. Te denken valt bijvoorbeeld aan de oproeping tot de algemene vergadering (art. 2:223 BW), de agenda van de algemene vergadering (art. 2:224 BW), de in acht te nemen termijn voor oproeping (art. 2:225 BW), het afwijken van de plaats van de algemene vergadering (art. 2:226 BW), de inhoud van het vergaderrecht (art. 2:227/ 227a BW), de aankondiging van het voorstel tot statutenwijziging (art. 2:233 BW) en de besluitvorming buiten vergadering (art. 2:238 BW). De parlementaire geschiedenis zwijgt over de hiervoor geschetste problematiek.

De vennootschap staat gedurende die onzekere periode waarin de procedures nog lopen en geen onherroepelijke uitspraak is verkregen voor de keuze wel of niet rekening te houden met de “bewilligde” certificaathouder. Doet zij dat wel, dan wordt mogelijk besluitvorming gefrustreerd. Doet zij dat niet, dan loopt zij het risico dat besluiten ex art. 2:14 of 2:15 BW respectievelijk nietig of vernietigbaar zijn. Waarin is de oplossing gelegen? Naar mijn mening moet de vennootschap aan de hand van een aantal factoren een risicoanalyse maken. Afhankelijk van het belang dat de certificaathouder (via de STAK) in het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigd, de aard van het te nemen besluit in de algemene vergadering of door het bestuur van de vennootschap, het kenbare belang van de vennootschap en het kenbare belang van de betreffende certificaathouder, doen de vennootschap en haar organen er verstandig aan de certificaathouder gedurende de discussie over de vraag of de certificaathouder wel of niet vergaderrecht toekomt bij de besluitvorming, voor zover rechtens vereist, te betrekken. Die uitkomst van een dergelijke analyse is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Een andere vraag is wanneer sprake is van een voltooide inschrijving in het aandeelhoudersregister in de zin van de tweede volzin van art. 2:194 lid 1 BW.11 Indien het bestuur van de vennootschap daadwerkelijk en vrijwillig aantekening in het register heeft gemaakt, zal de beantwoording van deze vraag geen problemen opleveren. Van voltooiing is dan (al snel) sprake. Anders is dat in geval de vennootschap de vergadergerechtigdheid betwist en de certificaathouder zich tot de rechter wendt. Naar mijn mening is in die situatie van voltooiing sprake indien het bestuur van de vennootschap op grond van een onherroepelijke uitspraak in een bodemprocedure tot aantekening in het aandeelhoudersregister van de vergadergerechtigde certificaathouder is overgegaan.

Is het register een maand vóór de datum van de eerste algemene vergadering na het tijdstip van inwerkingtreding van de invoeringswet flex-BV (dus vóór 1 oktober 2013) nog niet overeenkomstig art. 2:194 lid 1, laatste volzin, BW voltooid, dan geldt art. 2:223 lid 2 en 3 (oud) BW. Met andere woorden: de oproepingseisen onder het oude recht blijven gelden, zolang van voltooiing nog geen sprake is. Dat houdt naar mijn mening ook in dat voor algemene vergaderingen volgend op de eerste algemene vergadering na 1 oktober 2012 de oude oproepingsvereisten (blijven) gelden. Portier is van mening dat de overgangsregeling slechts van toepassing is gedurende dertien maanden na inwerkingtreding van de wet en dat voor de algemene vergaderingen in het tweede en volgende jaar na inwerkingtreding van de wet de oproepingsvereisten van art. 2:223 (nieuw) BW gelden.12 Portier gaat er mijn inziens aan voorbij dat, zoals hiervoor om diverse redenen uiteengezet, van voltooiing eerst op een later moment sprake kan zijn.

Tijdens de parlementaire behandeling heeft de wetgever opgemerkt dat zij niet grote problemen verwacht met de opname van vergadergerechtigden in het aandeelhoudersregister. Op grond van art. 2:194 lid 3 BW zijn de vergadergerechtigden gehouden het bestuur van de vennootschap tijdig de benodigde gegevens voor opname in het register te verstrekken. Het administratiekantoor, of een andere aandeelhouder ten titel van beheer, kan daarbij volgens de wetgever behulpzaam zijn. Het administratiekantoor beschikt immers over de noodzakelijke gegevens, zodat op verzoek van de certificaathouder de inschrijving eenvoudig kan worden gerealiseerd.13 Het spreekt voor zich dat dit optimisme alleen geldt in het geval van bewilligde certificaten en dat juist bij dergelijke certificaten de bedoelde gegevens vaak al bij de vennootschap bekend zullen zijn. Een houder van een bewilligd certificaat staat in de regel dichter bij de vennootschap. Daarnaast blijft gelden dat het bestuur (uiteindelijk) verantwoordelijk is voor inschrijving en zo nodig nader onderzoek zal moeten doen.14 Dat onderzoek kan er bijvoorbeeld in bestaan dat het bestuur van de vennootschap een schriftelijke verklaring van het administratiekantoor verlangt, inhoudende dat het administratiekantoor opgave aan het bestuur van de vennootschap heeft gedaan van alle haar bekende certificaathouders.15 Ten onrechte stelt de wetgever echter dat ‘het administratiekantoor (of een andere aandeelhouder ten titel van beheer) op verzoek van de certificaathouder zal zorgdragen voor de inschrijving in het register’.16 Uit art. 2:194 BW en art. V.2 lid 1 van het Overgangsrecht volgt naar mijn mening dat het administratiekantoor de bevoegdheid tot inschrijving niet toekomt. Evenmin komt het administratiekantoor de bevoegdheid toe een verzoek tot inschrijving aan het bestuur van de vennootschap te doen.17

Ook op een andere reden is de vraag of het optimisme van de wetgever gerechtvaardigd is. Ik ga terug naar de toelichting van de wetgever: “Uitgangspunt is de kenbaarheid van de aanwezigheid van bewilligde certificaathouders door middel van opname in het register. Zij dienen persoonlijk uitgenodigd te worden voor de algemene vergadering, aldus het nieuwe artikel 223. Opname in het register dient na inwerkingtreding van de wet dan ook zo snel mogelijk plaats te vinden. Is die opname nog niet afgerond op het moment waarop de eerste algemene vergadering na de datum van inwerkingtreding van het nieuwe bv-recht wordt gehouden, dan zal van die vergadering alsnog aankondiging moeten worden gedaan in een dagblad overeenkomstig het huidige artikel 223 lid 2.Zijn alle namen bekend en in het register opgenomen, dan kan worden overgestapt op de bijeenroeping overeenkomstig het nieuwe artikel 223. (onderstreping, RAW) Uiteindelijk dient de volledige opname in het register binnen een jaar na de datum van inwerkingtreding afgerond te zijn (zie artikel V.2 lid 1 van het wetsvoorstel). De aanwezigheid van certificaathouders met vergaderrechten hoeft dus geen aanleiding te zijn voor een onmiddellijke statutenwijziging. De vergaderrechten blijken immers uit het aandeelhoudersregister zodra dat is bijgewerkt. Maar uiteindelijk zullen de statuten wel bij de eerstvolgende gelegenheid (…) na inwerkingtreding van deze wetgeving aangepast moeten worden (zie artikel V.2 lid 6 van het wetsvoorstel).”18

Uit deze toelichting volgt niet dat de wetgever (voldoende) rekening heeft gehouden met het reeds gesignaleerde probleem dat niet altijd duidelijk is of sprake is van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten. Met andere woorden: niet alle namen van houders van bewilligde certificaten zullen de vennootschap bekend te zijn, althans dat zal de vennootschap niet altijd kunnen of willen vaststellen. Zo zal de vennootschap bij betwisting van de bewilligdheid van de certificaten de namen van de desbetreffende certificaathouders wel bekend zijn, maar zal de vennootschap niet de certificaathouders als vergadergerechtigden in het aandeelhoudersregister willen opnemen. Gevolg daarvan is dat niet, zoals de wetgever stelt, de (nieuwe) oproepingsvereisten van art. 2:223 BW in acht genomen moeten worden, maar dat oproeping volgens art. 2:223 lid 2 (oud) BW vereist blijft.19 In dit kader verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor heb gesteld ten aanzien van de voltooiing van de inschrijving in het aandeelhoudersregister.

Portier stelde een andere regeling voor in het geval de vennootschap het verzoek van de certificaathouder tot inschrijving van zijn vergadergerechtigdheid afwijst. Kort gezegd, komt die regeling erop neer dat de algemene vergadering zal besluiten of de certificaathouder vergadergerechtigd is. Dat besluit zou moeten worden genomen volgens dezelfde procedure en met eenzelfde meerderheid als een besluit tot statutenwijziging. Voor een afwijzend besluit zou de rechter als vangnet dienen.20 Dit voorstel is niet door de wetgever overgenomen: “Indien het bestuur betwist dat de certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, is het aan de rechter om te bepalen of er sprake is van bewilligde certificaten. (…) Het gaat hier om een oordeel over de aanwezigheid van bepaalde bevoegdheden, dat beter genomen kan worden door een onafhankelijke rechter dan door een vergadering van aandeelhouders die belanghebbenden zijn bij het toelaten van certificaathouders tot hun vergadering.”21 De motivering van de wetgever komt mij als zuiver voor.

De gedachte achter art. V.2 lid 6 van het Overgangsrecht is de invoering van de flex-BV zo geruisloos mogelijk te laten verlopen met zo weinig mogelijk incidentele lasten.22 Ook heeft de wetgever overwogen dat het in de praktijk lastig kan zijn om vennootschappen die certificaathouders met vergaderrecht in het aandeelhoudersregister hebben opgenomen te dwingen tevens de statuten te wijzigen. Voor houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap uitgegeven zijn, geldt dat het opnemen in de statuten van hun vergaderrecht pas hoeft plaats te vinden bij de eerstvolgende statutenwijziging en niet meer binnen vijf jaar, zoals in het oorspronkelijke voorstel van het overgangsrecht was opgenomen. De vergadergerechtigden blijken immers reeds binnen een jaar na invoering van de flex-BV uit het aandeelhoudersregister, tenzij sprake is van de hiervoor besproken verzoekschriftprocedure. Daarnaast is in het overgangsrecht opgenomen dat tot het moment van die statutenwijziging onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden tevens worden verstaan certificaten die voor inwerkingtreding van de wet over vergaderrecht beschikten en die in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen. 23 Ik merkte daarover al op dat dit geen sluitende redenering is, omdat art. 2:194 (oud) BW niet voorziet in de mogelijkheid, althans de verplichting, tot het inschrijven van certificaathouders in het aandeelhoudersregister. Het is de vraag of inschrijving in het aandeelhoudersregister van bewilligde certificaathouders onder het oude recht (veel) is voorgekomen.

Op zich is het voormelde streven naar een geruisloze invoering van de flex-BV met zo weinig mogelijk incidentele lasten een goed streven. Dat houdt echter wel in dat art. V.2 nog geruime tijd na invoering van de flex-BV relevant is. Indien er immers geen directe aanleiding is de statuten te wijzingen, zal de certificaathouder met vergaderrecht enig geduld moeten hebben, alvorens aan zijn certificaten op grond van de statuten vergaderrecht is verbonden. In de tussentijd zal hij bij wege van overgang genoegen moeten nemen met de inschrijving als vergadergerechtigde certificaathouder in het aandeelhoudersregister. Indien de statutenwijziging eenmaal daar is, moet vervolgens niet vergeten worden – niet alleen door de vennootschap zelf, maar ook door de adviserende notaris – de statuten in voormelde zin te wijzigen.24

In het overgangsrecht zit voorts een lacune. De eerste volzin van art. V.2 lid 1 bepaalt dat de vennootschap ten spoedigste, doch uiterlijk een jaar na de datum van inwerkingtreding van de wet (dus vóór 1 oktober 2013) aan art. 2:194 lid 1 laatste volzin BW voldoet. Dat heeft ook gevolgen voor certificaten met vergaderrecht die na invoering van de flex-BV worden uitgegeven. Voor dergelijke, nieuwe certificaten zou geen overgangsrecht moeten gelden, te meer omdat voor die certificaten de gememoreerde problematiek onder het oude recht niet speelt. De houders van certificaten met vergaderrecht die na invoering van de flex-BV worden of zijn uitgegeven, moeten daarom mijns inziens direct in het aandeelhoudersregister worden ingeschreven. Er is geen reden de vennootschap voor de inschrijving van die certificaathouders een termijn van één jaar te gunnen. Bovendien zou, indien het aandeelhoudersregister nog niet is bijgewerkt een maand voor de eerste algemene vergadering na inwerkingtreding van de wet, een en ander ertoe leiden dat volgens art. 2:223 lid 2 en 3 (oud) BW moet worden opgeroepen.25 Aan de eerste volzin van art. V.2 lid 1 van het overgangsrecht moet daarom na de punt worden toegevoegd: “Indien sprake is van houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden, welke certificaten na inwerkingtreding van de wet zijn uitgegeven, voldoet het bestuur van de vennootschap omgaand na uitgifte van die certificaten aan artikel 194 lid 1, laatste volzin.”

Dezelfde problematiek speelt bij bewilligde certificaten, waarvan buiten twijfel is dat deze certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven en de vennootschap deze certificaathouders altijd als zodanig heeft behandeld. De wetgever licht dat toe: “Alle houders van certificaten die nu aanspraak kunnen maken op aanwezigheid bij de algemene vergadering, dienen onder de nieuwe regeling als vergadergerechtigd te worden aangemerkt.”26 Ik neem dat de wetgever met dit citaat tevens bedoeld heeft te zeggen dat de bewilligde certificaathouders onder het oude recht onder het nieuwe recht het vergaderrecht mag uitoefenen, ook al is door de statuten nog geen vergaderrecht aan de certificaten toegekend. Met Schoonbrood27 ben ik van mening dat de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid mee brengt dat de vennootschap deze certificaathouders als vergadergerechtigde moet blijven behandelen.28 De vennootschap zal niet kunnen stellen dat deze certificaathouders niet meer de algemene vergadering mogen bijwonen en daarin het woord mogen voeren. Het bestuur van de vennootschap zal niet mogen weigeren deze certificaathouder als vergadergerechtigde in het aandeelhoudersregister in te schrijven. Weigert het bestuur dat toch, dan rest de bewilligde certificaathouder niets anders dan de weg van art. V.2 lid 6.29

Indien buiten twijfel is dat de certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven en de vennootschap deze certificaathouders altijd als zodanig behandeld heeft, is er geen reden het bestuur van de vennootschap een jaar de tijd te geven voor de aantekening als vergadergerechtigde van deze certificaathouders. Art. V.2 lid 1 geeft als termijn “ten spoedigste, doch uiterlijk een haar na de datum van inwerkingtreding van deze wet”. Niet valt in te zien waarom het bestuur van de vennootschap niet omgaand aan de verplichting van art. 2:194 lid 1 BW zou kunnen voldoen. Aan de eerste volzin van art. V.2 lid 1 van het overgangsrecht moet daarom na de punt worden toegevoegd: “Indien sprake is van houders van certificaten van aandelen, welke certificaten voor inwerkingtreding van de wet met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven en de vennootschap en haar organen zulks hebben erkend of dienovereenkomstig hebben gehandeld, voldoet het bestuur van de vennootschap omgaand na inwerkingtreding van de wet aan artikel 194 lid 1, laatste volzin.”

Tot slot sta ik stil bij de statuten van de vennootschap in verband met het overgangsrecht. Indien de statuten van de vennootschap naar oud recht bepalen dat de vennootschap geen medewerking aan certificering verleent, zullen de statuten moeten worden gewijzigd indien de vennootschap certificaten met vergaderrecht wil uitgeven. Datzelfde geldt als de statuten niets zeggen over het verlenen van medewerking aan certificering of daaraan voorwaarden stellen.

Een gebruikelijke bepaling in statuten van een BV onder het oude recht is: “Met medewerking van de vennootschap kunnen certificaten van aandelen worden uitgegeven.”, welke bepaling of woorden van gelijke strekking ook in veel modelstatuten wordt (worden) aangetroffen. Die bepaling houdt niet per definitie in dat de vennootschap medewerking aan certificering verleent. Mogelijk zijn er aldus niet bewilligde certificaten uitgegeven. Naar mijn mening zal in dat geval – indien de vennootschap alsnog vergaderrecht aan de niet bewilligde certificaten wil verbinden – tot aantekening in het aandeelhoudersregister en tot statutenwijziging moeten overgaan. De aangehaalde bepaling is geen aanleiding aan te nemen dat op grond daarvan de statuten niet moeten worden gewijzigd en dat (slechts) aantekening van het vergaderrecht van de certificaathouder in het aandeelhoudersregister voldoende is.30

In de rechtspraktijk kan het voorkomen dat vooruitlopend op de invoering van de flex-BV de statuten bepalen dat de vennootschap met medewerking certificaten uitgeeft en dat aan deze certificaten vergaderrecht is verbonden, althans dat onder certificaten met medewerking van de vennootschap bij inwerkingtreding van de flex-BV moet worden verstaan certificaten met vergaderrecht en dat de statuten onder de opschortende voorwaarde dat de flex-BV in werking treedt vergaderrecht aan de certificaten verbinden. Indien dat het geval is, hoeft naar mijn mening geen statutenwijziging in de zin van art. V.2 lid 6 plaats te vinden31 en kan het bestuur van de vennootschap, conform het bepaalde in art. 2:194 lid 1 BW, volstaan met het vermelden in het aandeelhoudersregister van de vergadergerechtigde certificaathouder.32