4.4.1 Doel en aard van het recht

Het doel van het vestigen van een opstalrecht is, blijkens artikel 5:101 BW, om de opstaller het recht te geven in, op of boven de onroerende zaak van een ander gebouw, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. Het vestigen van een recht van opstal heeft, anders dan de hiervoor beschreven rechtsfiguren, niet primair als doel om een onroerende zaak aan een ander in gebruik te geven. Het primaire doel van het vestigen van een opstalrecht is het doorbreken van de natrekkingsregel van artikel 5:20 BW,1 waardoor de op de grond aanwezige of te realiseren opstallen eigendom worden van de opstaller.2 Met het vastleggen dat de opstaller in, op of boven de grond van een ander gebouw, werken en beplanting in eigendom mag hebben of verkrijgen, hangt uiteraard wel het gebruik van de ondergrond samen; op deze ondergrond rust het zakelijk recht van opstal. In de praktijk komt het wel voor dat voor het gebruik van de grond (een ongebouwde onroerende zaak) een huurovereenkomst wordt gesloten en dat aan de huurder een recht van opstal wordt verleend ten aanzien van op de grond aanwezige of door de huurder te realiseren bebouwing.3 Als het opstalrecht zodanig verbonden is met de huurovereenkomst dat het opstalrecht zonder het huurrecht niet kan bestaan, dan is er sprake van een zogenoemd ‘afhankelijk opstalrecht’.4 Het opstalrecht is dan een ‘accessoir recht’ in de zin van artikel 3:7 BW.5 Een opstalrecht kan afhankelijk zijn van een ander zakelijk genotsrecht, een huurrecht of een pachtrecht.6 Het is niet mogelijk om een opstalrecht afhankelijk te maken van een ander recht.7 Het onderscheid tussen een afhankelijk en zelfstandig opstalrecht is bijvoorbeeld van belang in het kader van de schakelbepaling van artikel 5:104 lid 2 BW. In dit artikel wordt een aantal bepalingen betreffende erfpacht van overeenkomstige toepassing verklaard op een zelfstandig recht van opstal. Hoofs legt het onderscheid tussen een zelfstandig en een afhankelijk opstalrecht zo uit dat bij een zelfstandig opstalrecht het recht tot gebruik van de grond voortvloeit uit het opstalrecht zelf, terwijl bij een afhankelijk opstalrecht het gebruiksrecht wordt ontleend aan het hoofdrecht waaraan het opstalrecht accessoir is.8

De positie van de opstaller met een afhankelijk opstalrecht komt slechts beperkt aan bod in deze paragraaf. Dit omdat een afhankelijk opstalrecht in alles het hoofdrecht volgt.9 Bij een opstalrecht dat afhankelijk is van een huurovereenkomst gelden derhalve de huurrechtbepalingen ten aanzien van de duur en beëindiging van het recht. Op die punten geldt de wettelijke regeling betreffende opstalrechten niet. Het heeft derhalve geen zin om een vergelijking te maken tussen een afhankelijk opstalrecht en de huur van een ongebouwde onroerende zaak als het gaat om de duur en de beëindiging van het recht. Wel van belang is het wegneem- en retentierecht van de opstaller.