4.3.7 Het verzwakte structuurregime van art. 2:265a BW

Art. 2:265a BW geeft een uitzondering1 op het structuurregime van art. 2:264 e.v. BW. Het eerstgenoemde artikel bepaalt onder meer dat de regel van art. 2:272 BW, inhoudende dat de raad van commissarissen het bestuur van de structuurvennootschap benoemt, niet geldt voor een vennootschap waarin een natuurlijk persoon het gehele geplaatste kapitaal verschaft of doet verschaffen, of twee of meer natuurlijke personen volgens een onderlinge regeling tot samenwerking het gehele geplaatste kapitaal verschaffen of doen verschaffen. Er is dan sprake van een verzwakt structuurregime. De vraag is hoe de ‘onderlinge regeling tot samenwerking’ moet worden gezien, indien de aandelen in een BV in meerdere handen zijn en indien sprake is van stemrechtloze aandelen. In een familievennootschap kan deze situatie zich voordoen. Het verzwakte structuurregime van art. 2:265a BW is juist met het oog op de familievennootschap in de wet opgenomen.2 Op grond van art. 2:24d lid 2 BW tellen stemrechtloze aandelen in het kader van het verzwakte structuurregime mee voor de vraag of kapitaal is verschaft.

De wetgever licht het begrip ‘onderlinge regeling tot samenwerking’ als volgt toe:

en

Uit de geciteerde parlementaire geschiedenis leid ik af dat het bij een onderlinge regeling tot samenwerking moet gaan om (i) een overeenkomst tussen alle aandeelhouders in de BV, (ii) deze aandeelhouders hun persoonlijke betrokkenheid en gebondenheid jegens elkaar door middel van deze overeenkomst hebben vormgegeven, (iii) in deze overeenkomst, althans als uitvloeisel van deze overeenkomst en de persoonlijke betrokkenheid, een actieve vormgeving van de gedachten en voornemens rondom het beleid zijn opgenomen, althans hebben plaatsgevonden dan wel plaats vindt en (iv) beleid wordt bij unanimiteit vormgegeven.5

Dat het beleid bij unanimiteit wordt vormgegeven, houdt volgens de heersende leer in de literatuur niet in dat ook besluiten met unanimiteit moeten worden genomen. Anders zou sprake zijn van een vetorecht, dat juist de beoogde samenwerking zou frustreren. Besluitvorming kan aldus bij gewone of gekwalificeerde meerderheid plaatsvinden.6 Wel moeten alle natuurlijke personen kunnen deelnemen aan het overleg in het kader van de besluitvorming, in dat overleg zich constructief opstellen en moeten zij zich inspannen om naar beste vermogen het gezamenlijk beleid tot stand te brengen.7

De overeenkomst is vormvrij en zal vaak een aandeelhoudersovereenkomst zijn. Het verdient de voorkeur de overeenkomst schriftelijk aan te gaan.8

Terug naar het stemrechtloze aandeel. Dat aandeel is te vergelijken met een certificaat van aandeel. In de literatuur wordt op basis van de hiervoor geciteerde parlementaire geschiedenis (“De onderlinge regeling kan de vorm hebben van een overeenkomst, maar ook van een stichting of vennootschap die de aandelen voor economische belanghebbenden houdt.”) aangenomen dat ook indien aandelen in de vennootschap zijn gecertificeerd sprake kan zijn van een onderlinge regeling tot samenwerking.9 Onder het oude BV-recht werd daarbij geen verschil gemaakt tussen certificaten met of zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven.10 Ik zou deze lijn ook willen volgen onder het huidige BV-recht, waarbij aan certificaten al dan niet vergaderrecht wordt verleend.

Om te voldoen aan het vereiste van een onderlinge regeling tot samenwerking zal er een samenwerkingsovereenkomst tussen de certificaathouders gesloten moeten worden. Die overeenkomst moet aan dezelfde voorwaarden voldoen, zoals hiervoor omschreven. Daarnaast zal, meer in het bijzonder, die overeenkomst zo moeten worden ingericht dat de certificaathouders controle hebben over het administratiekantoor zodat zij feitelijk het beleid in de vennootschap kunnen vormgeven. Essentieel wordt daarbij geacht dat (i) de vergadering van certificaathouders het recht heeft bestuurders van het administratiekantoor te benoemen en te ontslaan en (ii) het bestuur van het administratiekantoor haar stem in de algemene vergadering van de vennootschap zal uitbrengen conform de instructies van de vergadering van certificaathouders.11In het geval dat aan de certificaten van aandelen geen vergaderrecht is toegekend, ligt het mijns inziens minder voor de hand dat sprake is van een onderlinge regeling tot samenwerking. Indien de statuten van de vennootschap zulks immers niet bepalen, is het niet logisch de certificaathouders op andere wijze wel invloed op het beleid van de vennootschap te geven. De vennootschap waarvan de aandelen zijn gecertificeerd kan niet kwalificeren voor het verzwakte regime, indien (i) geen sprake is van een samenwerkingsovereenkomst tussen de certificaathouders of (ii) de certificaathouders geen controle over het administratiekantoor hebben.12

Hoe moet het stemrechtloze aandeel in het kader van het verzwakte structuurregime van art. 2:265a BW worden gezien? De wetgever heeft zich hierover niet uitgelaten. Echter, op grond van art. 2:24d lid 2 BW tellen stemrechtloze aandelen mee voor de vraag of kapitaal is verschaft, zodat de wetgever kennelijk heeft beoogd art. 2:265a BW ook toepassing te laten vinden indien in een BV stemrechtloze aandelen zijn uitgegeven. Mijns inziens moet wat betreft het stemrechtloze aandeel en het verzwakte structuurregime van art. 2:265a BW aansluiting worden gezocht bij de mogelijkheid dat indien aandelen in de vennootschap zijn gecertificeerd sprake kan zijn van een onderlinge regeling tot samenwerking. Er zal sprake moeten zijn van een overeenkomst tussen alle aandeelhouders in de BV, dus tussen de houders van aandelen met en zonder stemrecht. Wat zou de inhoud van een dergelijke overeenkomst moeten zijn? Hiervoor stelde ik dat vereiste van een onderlinge regeling tot samenwerking onder meer is dat in die regeling of overeenkomst een actieve vormgeving van de gedachten en voornemens rondom het beleid zijn opgenomen, althans hebben plaatsgevonden dan wel plaats vindt, en dat het beleid bij unanimiteit wordt vormgegeven. Certificaathouders dienen controle over het administratiekantoor te hebben. Houders van stemrechtloze aandelen ontberen stemrecht in de algemene vergadering en kunnen evenmin bestuurders benoemen of ontslaan, tenzij in de statuten anders is bepaald. In de regel zullen stemrechtloze aandelen worden uitgegeven om de houder van die aandelen geen zeggenschap in de vennootschap te verlenen. Het is dan de vraag of in de praktijk via de onderlinge regeling tot samenwerking via de achterdeur die zeggenschap wel zal worden verleend. Op het eerste gezicht lijken stemrechtloze aandelen daarom niet bruikbaar bij het vormgeven van een onderlinge regeling tot samenwerking in het kader van een verzwakt structuurregime.

Op welke manier zou een onderlinge regeling tot samenwerking met stemrechtloze aandelen kunnen worden vormgegeven, zodat voor een verzwakte structuurregime geopteerd kan worden? Bij het vormen van de onderlinge regeling tot samenwerking en in de statuten van de vennootschap zal ‘controle’ aan de houders van stemrechtloze aandelen moeten worden toegekend. Dat kan bijvoorbeeld door middel van het toekennen van het recht tot het benoemen en ontslaan van een bestuurder ex art. 2:242 en 2:244 BW. Andere mogelijkheden zijn: het goedkeuren van bestuursbesluiten ex art. 2:239 lid 3 BW, het toekennen van instructiebevoegdheid ex art. 2:239 lid 4 BW, het recht tot het doen van een bindende voordracht tot benoeming van een bestuurder ex art. 2:243 BW, het recht de bezoldiging van het bestuur vast te stellen ex art. 2:245 BW en het recht tot het bestemmen van de winst ex art. 2:216 BW. Met name het recht tot goedkeuring van bestuursbesluiten, het recht van benoemen en ontslag van bestuurders en de instructiebevoegdheid acht ik essentialia in de onderlinge regeling tot samenwerking.

Herhaald zij, dat het toekennen van deze bevoegdheden aan houders van stemrechtloze aandeelhouders op het eerste gezicht niet strookt met het doel van de uitgifte van deze aandelen. Ook zou men mij kunnen tegenwerpen dat bij toekennen van deze bevoegdheden weliswaar de positie van de houders van stemrechtloze aandelen is versterkt, maar dat die aandeelhouders stemrecht in de algemene vergadering blijven ontberen. Anders dan bij certificering van aandelen, kan niet de bevoegdheid worden toegekend dat volgens ‘instructie’ wordt gestemd. Indien aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders een instructiebevoegdheid ex art. 2:239 lid 4 BW is toegekend, zal het bestuur die instructie niet (moeten) opvolgen indien de instructie in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

Deze tegenwerpingen nemen niet weg dat er mijns inziens geen goed argument te bedenken is waarom bij gebruikmaking van de rechtsfiguur van certificering wel sprake kan zijn van een onderlinge regeling tot samenwerking, welke samenwerking op de hiervoor omschreven wijze is vormgegeven, en bij gebruikmaking het stemrechtloze aandeel als rechtsfiguur niet. Te meer, omdat het certificaat met vergaderrecht en het stemrechtloze aandeel grote gelijkenis vertonen. Mijn conclusie is dan ook dat familievennootschappen, waarbij stemrechtloze aandelen uitgegeven zijn, kunnen opteren voor het verzwakt structuurregime van art. 2:265a BW, mits de onderlinge regeling tot samenwerking op de wijze als hiervoor omschreven is vormgegeven en aan de overige vereisten van art. 2:265a BW is voldaan.13