4.4.2 Dwingend/aanvullend recht

De bepalingen omtrent het recht van opstal zijn, net zoals die betreffende het recht van erfpacht en die betreffende de huur van een ongebouwde onroerende zaak, grotendeels van regelend recht. In veel van de bepalingen uit titel 8 van boek 5 BW is bepaald dat in de akte van vestiging anders kan worden overeengekomen, net zoals in de bepalingen uit titel 7 (erfpacht) die in artikel 5:104 BW van overeenkomstige toepassing zijn verklaard op het zelfstandig recht van opstal.

De enige bepalingen die van (semi-)dwingend recht zijn, betreffen de mogelijkheid voor de eigenaar van de onroerende zaak om het recht van opstal aan de opstaller op te zeggen,1 de hoofdelijke aansprakelijkheid van de opstaller en zijn rechtsvoorganger voor de canonbetalingen van de laatste vijf jaar in geval van overdracht van het recht2 en de verlenging van het recht van opstal als de opstaller na het verstrijken van de bepaalde duur waarvoor het recht van opstal is aangegaan het gebruik voortzet.3

Ook bij een recht van opstal is de overeenkomst tussen partijen (de akte van vestiging) de belangrijkste bron om de rechtspositie van de partijen te bepalen. Vanwege de beperkte mate van (semi-)dwingend recht is het aan de opstaller om zo gunstig mogelijke voorwaarden te bedingen. Of dat lukt, zal onder meer afhangen van zijn onderhandelingspositie tegenover de eigenaar. De positie van de opstaller en de huurder van een ongebouwde onroerende zaak is in die zin vergelijkbaar dat beide gebruikers moeten onderhandelen over hun rechtspositie.

Ook op het opstalrecht zijn de bepalingen omtrent redelijkheid en billijkheid van toepassing, zij het dat dit met name een rol speelt in de verhouding tussen de partijen bij het opstalrecht. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid kan niet snel ingrijpen in de rechten van derden. Dat zou niet stroken met de aard van het zakelijk recht.4