4.3.9 De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en de Wet toezicht trustkantoren (Wtt)

De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft)1 geeft onder meer regels over de identificatie van cliënten voor advocaten, (kandidaat-) notarissen, belastingadviseurs, registeraccountants, accountants-administratieconsulenten, dan wel degenen die anderszins zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig daarmee vergelijkbare activiteiten verrichten, zoals administratiekantoren en trustkantoren. Met de invoering van de Wwft op 1 augustus 2008 heeft de wetgever voldaan aan de verplichting tot implementatie van de derde anti-witwasrichtlijn en de Richtlijn voor Politiek Prominente Personen (PPP-Richtlijn).2 De Wwft hanteert voor de regels over de identificatieplicht de term ‘cliëntenonderzoek’. Dat begrip is ruimer dan het louter identificeren van de cliënt door vrije beroepsuitoefenaren. Over dat cliëntenonderzoek bepaalt art. 3 van de Wwft onder meer dat bijvoorbeeld de vrije beroepsuitoefenaar3 cliëntenonderzoek verricht ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Dat cliëntenonderzoek stelt hem in staat om de cliënt te identificeren en zijn identiteit te verifiëren en indien van toepassing, de uiteindelijk belanghebbende te identificeren. Onder de uiteindelijk belanghebbende (of ‘UBO’) wordt onder meer verstaan een natuurlijke persoon die een belang houdt van meer dan 25 procent van het kapitaal of meer da 25 procent van de stemrechten van de aandeelhoudersvergadering kan uitoefenen van een rechtspersoon, anders dan een stichting, dan wel op andere wijze feitelijk zeggenschap kan uitoefenen in deze rechtspersoon.4 Hoe werkt deze bepaling in het geval van het stemrechtloze aandeel uit?

Zoals gezegd, is de Wwft onder meer gebaseerd op de derde anti-witwasrichtlijn. Die richtlijn definieert in art. 3 aanhef lid 6 de uiteindelijk begunstigde (of belanghebbende) als volgt:

De twaalfde overweging van deze richtlijn stelt: “Voorzover de verschaffers van het vermogen van de juridische entiteit of constructie aanzienlijke zeggenschap hebben over het gebruik van het vermogen, moeten zij als uiteindelijke begunstigde worden geïdentificeerd.”

De definitie van ‘uiteindelijke begunstigde’ komt uit het voorstel voor de derde anti-witwasrichtlijn.5 In dat voorstel luidde de definitie als volgt:

In het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor de derde anti-witwasrichtlijn6 wordt gesteld dat het voorgestelde percentage van tien procent te laag is en 25 procent zou moeten bedragen. Een duidelijk en sluitende motivering voor dit advies tot verhoging van dat percentage kan ik niet herleiden.7 Er wordt door het Europees Economisch en Sociaal Comité weliswaar verwezen naar art. 7 van het voorstel, maar daaruit kan ik niet een reden voor het advies tot verhoging afleiden. Het minimumpercentage van 25 lijkt derhalve arbitrair gekozen te zijn. Niettemin komt dat de rechtszekerheid ten goede.

Terug naar de vraag: ‘hoe moet de definitie van ‘uiteindelijk belanghebbende’ geïnterpreteerd worden ingeval sprake is van een natuurlijk persoon die meer dan 25 procent van de stemrechtloze aandelen in een vennootschap houdt (en voor het overige geen aandelen, althans geen aandeel waaraan stemrecht is verbonden)’? Het deel van de definitie ‘die een belang houdt van meer dan 25 procent van het kapitaalbelang of meer dan 25 procent van de stemrechten van de aandeelhoudersvergadering kan uitoefenen van een rechtspersoon (…), dan wel op andere wijze feitelijk zeggenschap kan uitoefenen in deze rechtspersoon’, roept in dat kader vragen op. Onder een kapitaalbelang kan ook een kapitaalbelang van stemrechtloze aandelen worden verstaan. Ook de stemrechtloze aandeelhouder houdt immers aandelen in het kapitaal van de vennootschap. Het woord ‘of’ in de definitie lijkt te impliceren dat het – als alternatieven – zowel om een financieel belang (in de vorm van stemrechtloze aandelen) als om een zeggenschapsbelang (in de vorm van aandelen, waaraan in ieder geval stemrecht is verbonden, doch winstrechtloze aandelen kunnen ook daaronder vallen) kan gaan. Een argument voor deze benadering is dat als ‘uiteindelijk belanghebbende’ in het kader van het vermogen van een trust of stichting wordt aangemerkt “de begunstigde van of degene die bijzondere zeggenschap heeft over 25% of meer van het vermogen”. Ook in deze definitie is aldus het alternatief opgenomen.

De parlementaire geschiedenis van de Wwft biedt geen uitkomst, anders dan dat over de ‘uiteindelijk belanghebbende’ wordt opgemerkt: “De aandacht voor de uiteindelijk belanghebbende in het anti-witwasbeleid is ingegeven door het feit dat bij witwassen gebruik wordt gemaakt van allerlei constructies om de ware herkomst van gelden te verhullen. Vooral relevant in dit verband is het gebruik van rechtspersonen. De juridische eigenschappen die het een rechtspersoon mogelijk maken op relatief eenvoudige wijze deel te nemen aan het rechtsverkeer – het optreden onder een handelsnaam, het snel kunnen wisselen van bestuur, de verhandelbaarheid van aandelenkapitaal – kunnen personen met kwaad in de zin in staat stellen om op anonieme wijze opbrengsten verkregen uit misdrijven onder te brengen in een rechtspersoon. (…) Om te voorkomen dat een achter een rechtspersoon of keten van rechtspersonen schuil gaande natuurlijke persoon anoniem kan blijven als deze deelneemt aan het financiële verkeer, wordt in dit wetsvoorstel voorgesteld een verplichting te regelen voor instellingen om in risicovolle gevallen naast de cliënt, ook de uiteindelijk belanghebbende van een transactie te identificeren. Verder zal een instelling zich dienen te vergewissen van de structuur van de groep waartoe de cliënt behoort.” Deze onduidelijkheid is begrijpelijk, omdat ten tijde van de invoering van de Wwft het Nederlandse recht geen stemrecht- en winstrechtloze aandelen kende. Dat is met invoering van de flex-BV echter anders geworden. Het had voor de hand gelegen, mede gelet op het hiervoor geciteerde belang en de toets van de uiteindelijk belanghebbende, dat de wetgever bij invoering van de flex-BV aan dit onderdeel aandacht zou hebben besteed.

In het kader van de uitleg van het begrip ‘meerderheid der aandelen’ in de zin van art. 1:88 BW (paragraaf 4.3.8) gaf ik het – wellicht academische – voorbeeld dat er in een BV één winstrechtloos aandeel is, gehouden door de bestuurder van de BV, en voorts stemrechtloze aandelen, waarvan er één gehouden wordt door de bestuurder en de rest van de stemrechtloze aandelen door een of meerdere derden.Wie is of zijn in dat geval de ‘uiteindelijk belanghebbende(n)’? Is dat de bestuurder, omdat hij meer dan 25 procent (lees: de volledige zeggenschap) van de zeggenschapsrechten van de BV heeft? Dat lijkt op grond van de wettekst voor de hand te liggen, maar het wringt. De bestuurder heeft, ondanks zijn zeggenschap zowel op bestuurders- als op aandeelhoudersniveau, een beperkt financieel belang in de vennootschap. Is hij dan wel de uiteindelijk belanghebbende? Of zijn dat de stemrechtloze aandeelhouders, omdat zij een belang hebben in het kapitaal van de vennootschap en recht hebben op het aan hun aandeel of aandelen verbonden dividend en op het (batig) liquidatiesaldo na ontbinding en vereffening van de vennootschap? Is die stemrechtloze aandeelhouder, ondanks dat hij het stemrecht ontbeert, de uiteindelijk belanghebbende? Of is dat ook de genoemde bestuurder, omdat hij – naast de stemrechtloze aandeelhouders – een kapitaalverschaffer van de BV is? Dat laatste ligt wellicht minder voor de hand, zeker als in de statuten opgenomen is dat de winstrechtloze aandeelhouder ook geen recht heeft op de reserves van de vennootschap (art. 2:216 lid 7 BW),8 bijvoorbeeld in geval van ontbinding en vereffening (art. 2:23b BW). Niettemin verschaft de bestuurder in dit voorbeeld wel enig kapitaal.

De Invoeringswet van de flex-BV schept evenmin duidelijkheid. De Invoeringswet wijzigt de definitie van ‘uiteindelijk belanghebbende’. In art. 1 onderdeel f onder 1 Wwft wordt de zinsnede “of meer dan 25 procent van de stemrechten van de aandeelhoudersvergadering kan uitoefenen” vervangen door “of meer dan 25 procent van de stemmen in de algemene vergadering”.9 Dat is louter een wijziging van terminologische aard.10

Voor de rechtspraktijk, meer in het bijzonder voor de genoemde zakelijke dienstverleners, schept deze problematiek rechtsonzekerheid.

Ook in de Wet toezicht trustkantoren (Wtt)11 wordt gesproken over de ‘uiteindelijk belanghebbende’. Art. 1 aanhef onder c definieert de uiteindelijk belanghebbende in die zin van de Wtt als volgt:

De doelvennootschap is de rechtspersoon of vennootschap waaraan het trustkantoor diensten verleent. Het doel van de Wtt is het bevorderen van de integriteit van het financiële stelsel door middel van de regulering van de trustsector.12 De Wijzigingswet financiële markten 201213 heeft de definitie van ‘uiteindelijk belanghebbende’ aangepast. De definitie van ‘uiteindelijk belanghebbende’ in art. 1 lid 1 onderdeel c Wtt luidt als volgt:

De wetgever licht de wijziging als volgt toe: “De aanpassing is gebaseerd op de definitie van dit begrip in de Wwft en Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. De definities van het begrip in beide wetten worden gelijk getrokken, met dien verstande dat het bij trustkantoren gaat om de doelvennootschap en niet om de cliënt, zoals in de Wwft. Door het element ‘feitelijke zeggenschap’ op te nemen in subonderdeel 3 van artikel 1, onderdeel c, wordt de definitie in lijn gebracht met de in artikel 3, zesde lid, van Richtlijn 2005/60/EG, opgenomen definitie van het begrip ‘uiteindelijk belanghebbende’. Met het begrip feitelijke zeggenschap is aangesloten bij artikel 3, zesde lid, onder a, van Richtlijn 2005/60/EG. In de evaluatie van de Wtt is aan de orde gekomen dat het wenselijk is een natuurlijke persoon pas als uiteindelijk belanghebbende aan te merken als hij ten minste 25% kapitaalbelang heeft, 25% van de stemrechten houdt, begunstigde is van ten minste 25% van het vermogen of een bijzondere zeggenschap heeft over 25% of meer van het vermogen. In de Wtt ligt die grens thans op ten minste 10% (artikel 1, onderdeel c, Wtt). Aangezien in eerder genoemde richtlijn 25% als grenswaarde wordt aangehouden en er geen redenen zijn een strenger nationaal regime voor trustkantoren in stand te houden, wordt voorgesteld ook in de Wtt de grenswaarde van 25% te introduceren.”15

Op grond van deze wijziging in de Wtt, de toelichting daarop in de memorie van toelichting en de koppeling tussen de Wwft en de Wtt ben ik van mening dat onder het begrip ‘uiteindelijk belanghebbende’ (ook) moet worden verstaan de stemrechtloze aandeelhouder met een zodanig kapitaalbelang dat hij ten minste 25 procent van het totale, geplaatste kapitaal in de BV houdt. Via zijn aandeelhouderschap heeft hij immers een meer dan substantieel, financieel belang in de (doel)vennootschap. Dat die stemrechtloze aandeelhouder het stemrecht ontbeert, doet daaraan niet af, mede gelet op zowel het doel van de Wwft als de Wtt.