7.3.1 Dreigende schending van een rechtsplicht – reële dreiging vereist

305. Voor toewijzing van een bevel of verbod is in de eerste plaats vereist dat er sprake is van een dreigende schending van een rechtsplicht. Dat kan een verbintenis zijn die niet wordt nagekomen, maar ook een andere rechtsplicht.

306. Wanneer nakoming van een verbintenis uit overeenkomst wordt gevorderd is niet vereist dat er al sprake is van verzuim of dat de schuldenaar in gebreke is gesteld. Het recht op nakoming volgt uit de verbintenis zelf en de vordering tot nakoming bestaat in ons recht ook al voordat er sprake is van verzuim. Dat ook al vóór dat moment een bevel tot nakoming kan worden uitgesproken is in zoverre voor de hand liggend dat het belang niet alleen bestaat bij nakoming, maar ook bij tijdige nakoming, in die zin dat nakoming wordt afgedwongen op de overeengekomen (fatale) datum. Als verzuim nodig zou zijn voor het geven van een nakomingsbevel, kan er reeds schade zijn ontstaan en bestaat het gevaar dat afbreuk wordt gedaan aan het nuttig effect van het bevel en aan de inhoud van de overeenkomst.1 Opmerking verdient daarbij dat in het algemeen wel vereist zal zijn dat een prestatie opeisbaar is voordat een nakomingsbevel kan worden gegeven. Het tweede lid van art. 3:296 BW voorziet echter in de situatie waarin de aanspraak op nakoming nog niet opeisbaar is.

307. Evenmin is noodzakelijk dat er sprake is van een (toerekenbare2) tekortkoming bij een nakomingsactie of schuld bij een onrechtmatige daad.3 Ook is niet vereist dat er al schade is geleden. Ook daarvoor geldt dat, als die eis zou worden gesteld, een bevel tot nakoming in zekere zin als mosterd na de maaltijd zou komen. Daarmee is vanzelfsprekend niet gezegd dat er bij een nakomingsbevel geen belang meer bestaat indien wel schade is geleden. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal een dergelijk belang wel degelijk kunnen bestaan, al is het maar om verdere schade te voorkomen. Aangenomen moet voorts worden dat er in de regel een belang bestaat of blijft bestaan bij een deugdelijke nakoming van een verbintenis, ook wanneer die niet tijdig is nagekomen.4

308. Bij een dreigend onrechtmatig handelen zijn de te bedenken rechtsplichten die kunnen worden geschonden velerlei. Daarbij speelt een belangrijke rol dat verplichtingen waarvan de nakoming door een bevel of verbod kan worden afgedwongen ook uit het ongeschreven recht kunnen voortvloeien.5 Van al die verplichtingen kan de nakoming worden afgedwongen, mits daarbij voldoende belang bestaat en de te schenden norm strekt tot bescherming van de belangen van eiser. Met name bij de op onrechtmatige daad gebaseerde rechterlijke bevelen en verboden is het echter van belang in het oog te houden dat het uit te spreken bevel of verbod zal moeten aansluiten op de onderliggende rechtsplicht en dus slechts het onrechtmatig handelen mag verbieden. Een verbod om een bepaald rechtmatig handelen te verbieden kan aantrekkelijk zijn indien daarmee wordt zeker gesteld dat een (herhaling van een eerder) onrechtmatig handelen wordt voorkomen, maar gaat in het algemeen te ver.6

309. Wanneer deze grens in acht wordt genomen, zijn de op te leggen bevelen en verboden velerlei omdat er velerlei rechtsplichten zijn. Te denken valt aan situaties van hinder, (voorgenomen) handelen in strijd met het burenrecht, oneerlijke concurrentie, maar ook bijvoorbeeld de verplichting om verder te onderhandelen kan worden geëffectueerd door middel van een bevel.7

310. Ook bij een dreigend onrechtmatig handelen is niet vereist dat er al schade is geleden. Ook dan zou de remedie immers als mosterd na de maaltijd komen. De vraag of er schade is geleden kan bij een vordering gebaseerd op een (dreigende) onrechtmatige daad wel een factor zijn die van belang is bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een voldoende reële dreiging.8 Niet ten aanzien van iedere potentiële schending van een rechtsplicht kan een bevel of verbod worden opgelegd. De buurman die geen plannen heeft om het burenrecht met voeten te treden, moet ook niet worden lastiggevallen met een verbod om dat te doen voor het geval hij plannen in die richting zou ontwikkelen. De drempel kan anderzijds ook weer niet te hoog worden gelegd, want dat zou afbreuk doen aan de effectiviteit van het middel.

311. Ten aanzien van de vraag hoe concreet de vrees voor een schending van een rechtsplicht moet zijn, is het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2001 van belang.9 In die zaak was onder meer de vordering aan de orde van de Vereniging van Juristen voor de vrede en de Stichting ‘Miljoenen zijn tegen’ tegen de Staat, die er onder meer toe strekte dat het de Staat zou worden verboden mee te werken aan het inzetten van kernwapens en daarmee verband houdende activiteiten. Het hof had overwogen dat voor een dergelijk verbod ten minste nodig is dat sprake is van een reële en geconcretiseerde dreiging dat kernwapens zullen worden ingezet. Aan die eis was volgens het hof niet voldaan. De Hoge Raad had deze vraag te beoordelen in de sleutel van het belangvereiste. Hij oordeelde dat er een concreet belang vereist is en dat dit inhoudt dat er een ‘reële dreiging’ is dat de handelingen die verboden zouden moeten worden, zullen worden verricht. De vraag of er sprake is van zo’n reële dreiging is een vraag van feitelijke aard, die dient te worden beantwoord door de feitenrechter. Daarmee heeft de feitenrechter een behoorlijke vrijheid om te beoordelen of er sprake is van een reële dreiging, zij het dat hij zijn oordeel daarover wel naar behoren dient te motiveren. Uit het feit dat er een reële dreiging vereist is voor rechterlijk ingrijpen volgt ook dat aan de burgerlijke rechter geen theoretische mogelijkheden moeten worden voorgelegd. Het feit dat een rechtsplicht mogelijk op enig toekomstig moment zal worden geschonden is onvoldoende.

312. Daar staat tegenover dat de vraag of er een reëel risico is, in dit geval door de Hoge Raad in de sleutel van het belang van art. 3:303 BW is geplaatst. Zoals ik hierna zal uitwerken moet het belangvereiste van art. 3:303 BW met enige terughoudendheid worden toegepast. De rechter zal, met andere woorden, niet te snel mogen oordelen dat er geen belang voor de eiser is. Dat betekent dat slechts in sprekende gevallen de conclusie kan worden getrokken dat een belang ontbreekt. De Hoge Raad laat de feitenrechter daarbij gelukkig de nodige vrijheid. Het inzetten van kernwapens door een klein land als Nederland dreigt daarbij in algemene zin minder reëel dan schending van vele andere rechtsplichten. Zelfs voor wie op goede voet met zijn buren staat, is de kans dat zij erfoverschrijdend bouwen groter dan de kans op het inzetten van kernwapens door Nederland. Maar ook dan is die enkele kans niet voldoende, maar zullen die buren concrete plannen in die richting moeten ontwikkelen. De aard van de vordering zal daarmee van invloed zijn op de toets die de rechter zal aanleggen ten aanzien van de vraag of er sprake is van een reële dreiging.

313. Omdat het rechterlijk bevel en verbod mogelijk zijn bij een dreigende schending van een rechtsplicht, heeft deze remedie een duidelijk preventief karakter. Niet alleen kan een tekortkoming of onrechtmatig handelen als zodanig op voorhand worden voorkomen, maar ook kan een voortzetting van de tekortkoming of het onrechtmatig handelen worden voorkomen. Beide gevallen hebben een preventief effect. Het eerste ten aanzien van het ontstaan van schade, het tweede ten aanzien van de verergering van de schade.