5.20.3.2 Gevolgen van een (te) hoge schadeloosstelling in het buitenland

Vooropgesteld dat de schadeloosstelling volgens de Nederlandse regeling alleen geldt in het geval dat de Nederlandse vennootschap verdwijnende vennootschap is bij een outbound fusie, geeft de redenering van de Minister aanleiding tot nog meer opmerkingen. Bij de afwikkeling van de schadeloosstelling zijn er twee mogelijke betalers: de verdwijnende vennootschap en de verkrijgende vennootschap. Over de Nederlandse verdwijnende vennootschap doet de Minister geen uitspraak. Over de Nederlandse verkrijgende vennootschap wel. Het gaat dan per definitie om een inbound fusie.

De overwegingen van de Minister1 leiden er toe dat er een tekort kan ontstaan dat aan de geldigheid van de accountantsverklaring en de fusie niet afdoet, maar wel tot gevolg heeft dat de verkrijgende vennootschap aan haar aandeelhouders geen uitkeringen kan doen voordat het verlies, dat als gevolg van schadeloosstellingsbetalingen aan uittredende aandeelhouders in buitenlandse verdwijnende vennootschappen is ontstaan, is aangezuiverd. De aandeelhouders in de verkrijgende vennootschap zouden worden 'gestraft' voor een (mogelijk) (te) hoge schadeloosstellingbetaling aan uittreders in het buitenland. Dat is een gevolg als de Nederlandse verkrijgende vennootschap reeds bestaat. Mogelijk is ook dat de Nederlandse verkrijgende vennootschap in het kader van de fusie wordt opgericht. Los van toekomstige uitkeringsbeperkingen op grond van artikel 105/216 heeft dat tot gevolg dat de bij de fusie uit te reiken aandelen niet zijn volgestort. De overweging van de Minister `(...) cq dat uiteindelijk in een bepaald geval een hogere schadeloosstelling wordt overeengekomen dan het bedrag waarop de accountant zijn berekening baseerde' lijkt er niet van uit te gaan dat een reeds afgewikkelde schadeloosstellingsregeling in het buitenland boven de ruimte die de accountant in zijn verklaring had gesignaleerd aan de oprichting in de weg staat.

Mocht als gevolg van een dergelijke bovenmatige schadeloosstelling in het buitenland niet aan de door de Nederlandse wet gestelde minimum kapitaaleisen zijn voldaan, dan heeft dat vergaande sancties voor bestuurders tot gevolg; zij zijn naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor iedere rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat het gestorte deel van het kapitaal ten minste het bij oprichting voorgeschreven minimumkapitaal bedraagt alsmede voor iedere rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat het bij oprichting geplaatste kapitaal ten minste een vierde van het nominale bedrag is gestort.2 Een niet al te prettige start voor bestuurders van een nieuw opgerichte verkrijgende Nederlandse vennootschap.

Wordt de schadeloosstelling niet afgewikkeld in het buitenland dan zal de afwikkeling moeten geschieden door de verkrijgende Nederlandse vennootschap. Op betalingen van schadeloosstellingen aan uitgetreden aandeelhouders in de verdwenen buitenlandse vennootschappen is artikel 105/216 niet van toepassing. Dat artikel ziet immers op uitkeringen aan aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst. De ontvangers van de schadeloosstelling zijn dat — als gevolg van het gebruik maken van de buitenlandse equivalent van artikel 333h — niet meer.