4.3.4.3 Collectieve onderhandelingsvrijheid versus gelijke behandeling?

Ten aanzien van door sociale partners in cao overeengekomen ongelijke beloning voor gelijke arbeid wordt in literatuur en rechtspraak geregeld het door de HR in 2004 gewezen Parallel/Entry-arrest aangehaald.1 Dit arrest staat bekend als relativering van het in 1997 gewezen Agfa-arrest, waarin de HR oordeelde dat als algemeen erkend rechtsbeginsel te gelden heeft dat ‘gelijk loon voor gelijke arbeid moet worden betaald, tenzij objectieve rechtvaardiging ongelijke behandeling toelaat’.2 In het Parallel Entry-arrest oordeelde de HR dat ten aanzien van overeengekomen ongelijke beloning voor gelijke arbeid terughoudende toetsing op haar plaats is, aangezien daarbij slechts toetsing aan de algemene maatstaven van redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW aan de orde is. Dat gold volgens de HR eens te meer indien die overeengekomen ongelijke behandeling uit een cao voortvloeit, omdat dan het zwaarwegende beginsel van vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is. Het ontbreken van een objectieve rechtvaardigingsgrond voor ongelijke beloning leidde volgens de HR niet direct tot het oordeel dat deze ongeoorloofd is en moet worden aangepast.3

In de jaren na Parallel/Entry heeft menig auteur vraagtekens bij de houdbaarheid van de benadering van de HR gezet.4 Een belangrijke reden daartoe was dat het Hof van Justitie gelijke behandeling van vergelijkbare gevallen als grondrecht erkent en zich daarbij niet beperkt tot de verboden discriminatoire kenmerken die in verdragen en wetten zijn vastgelegd.5 Het Hof van Justitie erkent als algemeen rechtsbeginsel dat vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is.6 Het Hof heeft meermaals benadrukt dat de autonomie van sociale partners en hun recht op collectief onderhandelen niet wegneemt dat bij het onderhandelen over en het sluiten van collectieve overeenkomsten het Unierecht in acht moet worden genomen, en dus de daarin algemeen erkende rechtsbeginselen.7 Zo ondersteunt deze jurisprudentie de gedachte dat ook in cao’s opgenomen ongelijke behandeling objectief gerechtvaardigd moet zijn. Daarnaast is ten aanzien van in het Unierecht expliciet erkende discriminatiegronden bepaald dat een verbod op ongelijke behandeling ook geldt voor collectieve arbeidsovereenkomsten, tenzij voor ongelijke behandeling objectieve rechtvaardigingsgronden bestaan.8 Desondanks is de Parellel Entry-benadering nadien in Nederlandse rechtspraak nog wel toegepast, maar de HR heeft zich er sinds 2004 niet meer over gebogen.9