9.7 Uitoefening van het eigendomsvoorbehoud door de cessionaris

Aangezien de koper zijn gebruiksrecht ten aanzien van de zaak kan tegenwerpen aan de verkrijger van de voorbehouden eigendom, kan de verkrijger de zaak niet opvorderen van de koper, zolang hij zijn gebruiksrecht kan ontlenen aan zijn eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde. Alvorens de derde het eigendomsvoorbehoud kan uitoefenen, zal hij het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde – en daarmee het gebruiksrecht van de koper – ten val moeten brengen. Een noodzakelijke voorwaarde voor uitoefening van het eigendomsvoorbehoud is namelijk dat het recht van de koper om de zaak onder zich te hebben en te gebruiken is geëindigd. Pas vanaf dat moment kan gezegd worden dat de koper de zaak zonder recht houdt, zodat de derde de zaak als eigenaar van hem kan opvorderen ex artikel 5:2 BW.

Het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde komt, vanwege het causale karakter van dit recht, tot een einde door ontbinding van de koopovereenkomst. Als gevolg van de ontbinding wordt vervulling van de voorwaarde namelijk onmogelijk, waardoor het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde vervalt. Ook na overdracht van de voorbehouden eigendom aan een derde is de ontbinding van de koopovereenkomst daarmee een noodzakelijke voorwaarde voor uitoefening van het eigendomsvoorbehoud. Dit strookt met de bevindingen in hoofdstuk 5 met betrekking tot de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud in de tweepartijenrelatie tussen verkoper en koper en volgt bovendien uit de functie van het eigendomsvoorbehoud: uitoefening van het eigendomsvoorbehoud strekt ertoe de rechten van de verkoper (of diens rechtsopvolger) bij ontbinding veilig te stellen en is dan ook slechts mogelijk in samenhang met ontbinding van de koopovereenkomst. Nakoming van de koopovereenkomst en behoud van het voorbehouden eigendomsrecht sluiten elkaar uit.

Problematisch is in dit verband dat de derde die de voorbehouden eigendom heeft verkregen, geen partij is bij de tussen verkoper en gesloten koopovereenkomst, die moet worden ontbonden zodat de derde het eigendomsvoorbehoud kan uitoefenen. Hij zal gewoonlijk enkel de voorbehouden eigendom en de koopprijsvordering hebben verkregen, zonder dat de rechtsverhouding van de verkoper met de koper op de derde is overgegaan door middel van contractsoverneming (art. 6:159 BW).1 In het geval dat de verkoper contractspartij blijft van de koper, kan hij ook na de overdracht van de voorbehouden eigendom nog overgaan tot ontbinding van de koopovereenkomst, indien de koper tekortschiet in de nakoming van de koopovereenkomst. De verkrijger van de voorbehouden eigendom kan zich derhalve tot de verkoper wenden om hem aan te sporen de koopovereenkomst te ontbinden. Ook denkbaar is dat de verkoper de verkrijger in het kader van de overdracht van de voorbehouden eigendom machtigt om over te gaan tot ontbinding van de koopovereenkomst, zodat de verkrijger zelfstandig in staat is om tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud over te gaan.

In de literatuur wordt daarentegen dikwijls aangenomen dat het voor de vraag of een wederpartij (in dit geval: de verkoper) na cessie van een uit de koopovereenkomst voortspruitende vordering nog tot ontbinding kan overgaan, beslissend is of jegens hem – ondanks de cessie – nog sprake is van een tekortkoming de nakoming.2 Per saldo komt deze opvatting erop neer dat wanneer uit de overeenkomst ÉÉn vordering voortspruit en deze vordering door de schuldeiser wordt gecedeerd aan een ander, de overeenkomst ‘onontbindbaar’ wordt:3 de cedent zou niet meer kunnen overgaan tot ontbinding omdat jegens hem niet wordt tekortgeschoten in de nakoming,4 terwijl de cessionaris niet tot ontbinding zou kunnen overgaan omdat hij deze bevoegdheid niet heeft.5 De cessie van de vordering leidt tot een niet goed te rechtvaardigen bevoordeling van de debitor cessus. Het valt immers niet goed in te zien waarom een door de wet toegekende remedie op niet-nakoming verloren zou gaan door cessie van de vordering uit de overeenkomst.6 Een dergelijke gevolgtrekking lijkt echter ook besloten te liggen in de rechtspraak van de Hoge Raad. Zo oordeelde hij dat bij overgang van de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst op de verkrijger van de onroerende zaak ex artikel 1612 BW (oud) (thans: 7:226 BW), de vervreemder de bevoegdheid verliest om tot ontbinding van de huurovereenkomst over te gaan vanwege een tekortkoming in de nakoming van vóór de overdracht van de onroerende zaak, terwijl de verkrijger van de onroerende zaak slechts de bevoegdheid heeft om tot ontbinding van de huurovereenkomst over te gaan ter zake van een tekortkoming die heeft plaatsgevonden na de overdracht van het verhuurde.7 Tekortkomingen in de nakoming die voor de overdracht hebben plaatsgevonden, worden na overdracht van het gehuurde derhalve in het geheel niet meer met ontbinding bedreigd. Problematisch aan deze benadering in literatuur en rechtspraak is dat een relatieve toets wordt aangelegd bij de vraag of de bevoegdheid tot ontbinding bestaat. De bevoegdheid komt slechts toe aan de partij bij de overeenkomst en voor de vraag of hij na cessie van de vordering nog tot ontbinding kan overgaan, is beslissend of jegens hem nog van een tekortkoming in de nakoming kan worden gesproken. Voor de vraag of voldaan is aan de vereisten voor ontbinding van de overeenkomst is echter in het geheel niet van belang of sprake is van een tekortkoming jegens de wederpartij. Beslissend is enkel dat de schuldenaar tekortschiet in de nakoming van de op hem rustende verbintenis (art. 6:265 BW). Is dat het geval, dan moet in ieder geval worden aangenomen dat de wederpartij (i.e.: de cedent) nog kan overgaan tot ontbinding van de overeenkomst.8 Het ontbindingsrecht komt na cessie van de enige uit de overeenkomst voortvloeiende vordering niet in een niemandsland terecht.

Eveneens denkbaar is naar mijn mening dat de verkoper aan de verkrijger van de voorbehouden eigendom eveneens het recht overdraagt om de tussen de verkoper en de koper gesloten koopovereenkomst te ontbinden. Aldus kan de derde zonder belemmeringen overgaan tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud. Het recht om de koopovereenkomst te ontbinden is als wilsrecht namelijk zelfstandig overdraagbaar.9 In de literatuur wordt daarentegen vrij algemeen aangenomen dat het ontbindingsrecht niet zelfstandig overdraagbaar is.10

De in de literatuur veelal genoemde bezwaren tegen overgang van het ontbindingsrecht bij cessie hebben echter met name betrekking op het van rechtswege overgaan van het ontbindingsrecht als nevenrecht (art. 6:142 BW) op de cessionaris.11 Zo wordt opgemerkt dat het ontbindingsrecht niet overgaat op de cessionaris, omdat de bevoegdheid niet zozeer aan de vordering is verbonden, maar aan de rechtsverhouding tussen de debitor cessus en de cedent.12 Inderdaad vermag dit te verklaren waarom de ontbindingsbevoegdheid niet van rechtswege overgaat op de cessionaris, maar daarmee is niet onderbouwd waarom het ontbindingsrecht zich überhaupt niet zou lenen voor overdracht. Evenmin redengevend is het argument dat de oorspronkelijke schuldeiser belang kan blijven houden bij ontbinding van de overeenkomst en dat zijn belang in ieder geval betrokken is omdat de ontbinding ook haar weerslag heeft op de rechtspositie van de voormalig schuldeiser als wederpartij.13 Ook hiermee laat zich slechts verklaren waarom het ontbindingsrecht niet van rechtswege en zonder meer overgaat op de cessionaris, maar laat zich niet verklaren waarom dit recht niet met instemming van de oorspronkelijke schuldeiser zou kunnen worden overgedragen op de cessionaris.14

Door een aantal auteurs wordt artikel 3:304 BW gezien als obstakel voor de overdraagbaarheid van het ontbindingsrecht.15 Hoewel het artikel volgens deze auteurs weliswaar niet rechtstreeks toepasselijk is omdat de ontbindingsbevoegdheid geen rechtsvordering is, zou een analogische toepassing vanwege de strekking van de bepaling zijn aangewezen. Het argument komt mij weinig overtuigend voor: de strekking van artikel 3:304 BW vormt veeleer een argument vóór de overdraagbaarheid van het ontbindingsrecht. Artikel 3:304 BW strekt ertoe een scheiding tussen belang en bevoegdheid te voorkomen, omdat het onwenselijk zou zijn dat een bepaalde bevoegdheid zou toekomen aan een ander dan degene die bij die bevoegdheid een belang heeft.16 Als het erop aankomt te bewerkstelligen dat belang en bevoegdheid in een hand zijn, pleit veel voor de overdraagbaarheid van het ontbindingsrecht.17 Juist zonder de overdraagbaarheid ontstaat namelijk een situatie waarin bevoegdheid en belang uiteenlopen: de cessionaris heeft belang bij de ontbindingsbevoegdheid als remedie bij niet-nakoming of als pressiemiddel, terwijl de bevoegdheid zou blijven berusten bij de cedent, die bij ontbinding van de overeenkomst in het algemeen geen belang meer zal hebben.18 Wanneer de verkoper de voorbehouden eigendom en de koopprijsvordering aan de derde heeft overgedragen, zal hij zich gewoonlijk niet meer bekommeren om de koopovereenkomst, omdat hij heeft gekregen wat hij wilde. De derde behoudt echter een belang bij ontbinding van de koopovereenkomst omdat hij dan pas kan overgaan tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud.

Het ontbindingsrecht laat zich kwalificeren als een wilsrecht.19 Voor de overdraagbaarheid van dit wilsrecht moet echter nog de hobbel van artikel 3:83 lid 3 BW worden genomen. Ook dit artikellid behoeft geen barrière te vormen voor de overdraagbaarheid van het wilsrecht. Vooropgesteld moet worden dat in weerwil van de tekst van artikel 3:83 lid 3 BW niet noodzakelijk is dat de wet uitdrukkelijk bepaalt dat het desbetreffende recht overdraagbaar is. Voldoende is dat overdraagbaarheid van het recht past in het stelsel van de wet en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen.20 Bovendien moet bedacht worden dat wilsrechten in het algemeen, maar ook het ontbindingsrecht als verschijningsvorm daarvan, geen buitenwettelijke nieuwe categorie rechten vormen. Ze zijn weliswaar niet nader door de wetgever aan regels onderworpen, maar liggen als zodanig wel opgesloten in het wettelijk systeem.21 Van belang is daarnaast dat niet gezegd kan worden dat het ontbindingsrecht überhaupt niet vatbaar zou zijn voor overgang op een ander. In ieder geval bij contractsoverneming gaat dit wilsrecht immers over op de degene op wie de rechtsverhouding overgaat.22

Het komt dan ook met name aan op de vraag of het ontbindingsrecht ook afzonderlijk kan worden overgedragen aan een ander, op wie niet tevens de gehele rechtsverhouding overgaat. Daarvoor is beslissend of het ontbindingsrecht een voldoende zelfstandig karakter heeft om te worden overgedragen.23 Sterker nog: de zelfstandigheid van het recht is een belangrijke voorwaarde om het ontbindingsrecht überhaupt te kwalificeren als een afzonderlijk vermogensrecht.24 Als het ontbindingsrecht zozeer verbonden is met de rechtsverhouding waarop het ontbindingsrecht betrekking heeft, moet worden aangenomen dat het de vereiste zelfstandigheid mist.25 Op dit punt ligt evenwel een cirkelredenering op de loer: de zelfstandigheid van het ontbindingsrecht hangt immers in belangrijke mate af van de afzonderlijke overdraagbaarheid.26 In ieder geval kan niet worden gezegd dat het ontbindingsrecht onvoldoende zelfstandig is, omdat het deel uitmaakt van de gehele rechtsverhouding en ook na overdracht nog uitwerking heeft op de rechtsverhouding, waaruit het ontbindingsrecht is losgemaakt. Met evenveel recht zou men op die grond de zelfstandige overdraagbaarheid van vorderingen kunnen ontkennen, omdat het lot van de vordering ook na cessie nog gevolgen kan hebben voor de rechtsverhouding waaruit de vordering is ontsproten.27

Beslissend voor de vraag of het ontbindingsrecht voldoende zelfstandig karakter heeft is naar mijn mening dan ook of het ontbindingsrecht ook een functie kan vervullen wanneer het recht toekomt aan een ander dan de contractuele partij.28 Het gaat erom of de verkrijger van het ontbindingsrecht ook een rechtens te respecteren belang kan hebben bij verkrijging van dat recht als niet tevens de gehele rechtsverhouding op hem overgaat.29 Op dit punt kan inspiratie worden geput uit de ontwikkelingen in het Duitse en Oostenrijkse recht.30 Lange tijd werd zowel in Oostenrijk als in Duitsland aangenomen dat wilsrechten die niet zozeer betrekking hebben op een bepaalde vordering, maar op de overeenkomst als zodanig (zoals het ontbindingsrecht of een vernietigingsrecht), onlosmakelijk verbonden zijn met die overeenkomst, zodat dergelijke rechten slechts kunnen toekomen aan de partij bij de overeenkomst. In deze benadering is de mogelijkheid om te beslissen over het voortbestaan van de overeenkomst strikt voorbehouden aan de bij de overeenkomst betrokken partijen. Deze traditionele benadering klinkt ook door in de Toelichting-Meijers bij artikel 6:142 BW, waarin wordt opgemerkt dat een opzeggings- of ontbindingsrecht niet overgaat op de cessionaris, ‘omdat deze rechten niet aan de vordering doch aan de gehele rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de oorspronkelijk schuldeiser zijn verbonden.’31 In de loop der tijd is men – mede ingegeven door de noden van de praktijk – in Duitsland en Oostenrijk echter tot het inzicht gekomen dat de omstandigheid dat het wilsrecht gevolgen heeft voor de rechtsverhouding, op zichzelf niet in de weg hoeft te staan aan de afzonderlijke overdraagbaarheid van het wilsrecht. Deze ontwikkeling is onder meer ingegeven door het bewustzijn dat de cessionaris een belang kan hebben bij de verkrijging van het wilsrecht, onder meer omdat daarmee kan worden voorkomen dat de cedent door uitoefening van het ontbindingsrecht afbreuk kan doen aan de door de cessionaris verkregen vordering.32 Daarbij komt dat de cedent na cessie van de vordering veelal geen reden meer zal hebben om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst, zodat het voor de cessionaris niet afdoende is dat hij zich tot de cedent zou kunnen wenden om hem aan te sporen tot ontbinding.33 In het hier aan de orde zijnde geval ligt het belang van de cessionaris om het ontbindingsrecht te verkrijgen besloten in de omstandigheid dat hij pas door uitoefening van dat recht het eigendomsvoorbehoud kan uitoefenen, terwijl de verkoper na de cessie gewoonlijk niet meer de noodzaak zal zien om tot ontbinding over te gaan.34 Dat de ontbinding ook de verplichting van de verkoper doet wegvallen, zodat zijn belang ook betrokken is bij de ontbinding, doet daar niet aan af, omdat de derde door de overdracht van de voorbehouden eigendom ook de zeggenschap heeft verkregen over het voorwerp van de prestatieplicht van de verkoper.

Dit toegenomen bewustzijn in de Duitse en Oostenrijkse doctrine heeft ertoe geleid dat men steeds meer de nadruk is gaan leggen op de Privatautonomie en de contractsvrijheid, op grond waarvan het aan partijen zou moeten vrijstaan zelf onderling te kunnen bepalen aan wie een wilsrecht dat betrekking heeft op de rechtsverhouding zou moeten toekomen na cessie van een vordering, terwijl er geen dwingende of logische noodzaak zou zijn op grond waarvan een bepaald wilsrecht zonder meer aan de cedent zou moeten blijven toekomen.35 Deze ontwikkeling heeft ertoe geleid dat tegenwoordig het zelfstandige karakter van het ontbindingsrecht op de voorgrond wordt geplaatst. Door een meerderheid van de auteurs wordt intussen de zelfstandige overdraagbaarheid van het ontbindingsrecht dan ook aanvaard,36 terwijl ook in de rechtspraak is aanvaard dat in het licht van de contractsvrijheid geen principiële bezwaren bestaan tegen de overdracht van het ontbindingsrecht.37

Principiële bedenkingen tegen de overdraagbaarheid bestaan ook niet vanuit het perspectief van de schuldenaar. Voor uitoefening van het ontbindingsrecht blijft ook na overdraagbaarheid vereist dat aan de vereisten voor ontbinding is voldaan.38 In zoverre verslechtert de positie van de schuldenaar niet.39 Ook Snijders lijkt voor het Nederlandse recht de overdraagbaarheid van wilsrechten te aanvaarden voor zover de overdracht niet leidt ‘tot een nieuwe rechtsbetrekking (…) waarbij ook de persoon van de verkrijger voor de wederpartij van belang zou kunnen zijn, bijv. omdat zij ook op hem verplichtingen legt.’40 Dat is bij de overdracht van het ontbindingsrecht echter niet aan de orde, terwijl hij in dit geval reeds door de overdracht van de vordering en de voorbehouden eigendom te maken krijgt met een andere partij. Als de schuldenaar überhaupt niet te maken wil krijgen met een ander dan zijn wederpartij, dient hij een onoverdraagbaarheidsbeding overeen te komen.41 Dat uitoefening van het ontbindingsrecht door de cessionaris eveneens gevolgen heeft voor de cedent, die immers nog altijd wederpartij is bij de overeenkomst die wordt ontbonden, is evenmin een bezwaar, aangezien hij zelf heeft ingestemd met de overdracht van het ontbindingsrecht en aldus rekening kon houden met de gevolgen.42

Om vergelijkbare redenen moet naar mijn mening eveneens voor het Nederlandse recht worden aanvaard dat het ontbindingsrecht voldoende zelfstandig is. Aangezien het bij het ontbindingsrecht gaat om een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht, dient de levering te geschieden overeenkomstig artikel 3:94 BW.43 Na de overdracht van het ontbindingsrecht is de derde die de voorbehouden eigendom heeft verkregen in staat het eigendomsvoorbehoud uit te oefenen, omdat hij door ontbinding van de tussen verkoper en koper gesloten overeenkomst het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde en het daaruit voortvloeiende gebruiksrecht van de koper ten val brengt.44