9.5 Overdracht van de voorbehouden eigendom en art. 3:84 lid 3 BW

Als de verkoper de zaak overdraagt aan de derde aan wie hij tevens de koopprijsvordering cedeert, kan men zich afvragen of aan een zodanige overdracht wel een rechtsgeldige titel ten grondslag ligt, omdat hier sprake zou kunnen zijn van een door artikel 3:84 lid 3 BW verboden zekerheidsoverdracht. In de literatuur wordt deze vraag echter vrijwel unaniem ontkennend beantwoord.1 Volgens deze auteurs vormt artikel 3:84 lid 3 BW geen obstakel, omdat door de overdracht geen nieuwe zekerheidseigendom ontstaat, maar slechts een door de wet toegelaten vorm van zekerheidseigendom aan een ander wordt overgedragen.2 Ook de wetgever gaat er in de parlementaire geschiedenis van uit dat de verkoper de voorbehouden eigendom zonder meer kan overdragen aan een derde.3 Enkel Vriesendorp heeft de geldigheid van deze overdracht betwijfeld tegen de achtergrond van artikel 3:84 lid 3 BW, omdat het doel van een dergelijke overdracht ‘in wezen niets anders [is] dan de [derde] de voordelen van het eigendomsvoorbehoud te laten genieten.’4 Naar aanleiding van de restrictieve interpretatie van artikel 3:84 lid 3 BW door de Hoge Raad in het Sogelease-arrest lijkt hij deze twijfels echter te hebben laten varen.5

In de hier verdedigde functie van het eigendomsvoorbehoud is de mogelijkheid van een overdracht van de voorbehouden eigendom niet evident. Aangezien geen sprake is van een door de wet toegelaten vorm van zekerheidseigendom, is de overdracht van de voorbehouden eigendom niet reeds om die reden toelaatbaar. Het eigendomsvoorbehoud is geen door de wet toegelaten uitzondering op (de strekking van) het fiduciaverbod,6 omdat het voorbehouden eigendomsrecht geen als eigendomsrecht verhuld zekerheidsrecht is. Het verschaft de verkoper geen zekerheid voor de nakoming, maar bewerkstelligt slechts dat hij het voorwerp van zijn eigen prestatie behoudt totdat hij de tegenprestatie verkrijgt. De verkoper heeft belang bij behoud van de zaak zelf, omdat hij daarmee zijn rechten bij ontbinding van de koopovereenkomst veiligstelt.7 Voor de derde, aan wie de verkoper de voorbehouden eigendom en de koopprijsvordering overdraagt, geldt dit alles niet. Hij heeft geen belang bij behoud van de zaak zelf, maar beoogt enkel het risico af te dekken voor het geval de koper in gebreke blijft met de voldoening van de verschuldigde prestatie. Het eigendomsvoorbehoud verandert daarmee ten dele van functie, doordat het voorbehouden eigendomsrecht uit de contractuele relatie tussen verkoper en koper wordt getild. De derde heeft geen belang bij behoud van de zaak, maar wil slechts kunnen teruggrijpen op de waarde van de verkochte zaak indien de koper de koopprijs niet voldoet.8 Het is de vraag of de derde hierdoor niet meer verkrijgt (eigendom) dan zijn belang (zekerheid) rechtvaardigt.

Op het eerste gezicht ligt het voor de hand deze vraag ontkennend te beantwoorden. Aan artikel 3:84 lid 3 BW moet immers worden getoetst in de verhouding tussen de vervreemder en de verkrijger. Het komt derhalve aan op de vraag of sprake is van een werkelijke overdracht van de verkoper aan de derde. In die verhouding heeft de overdracht geen zekerheidsmotief. Als de overdracht strekt tot financiering van de aanschaf van de zaak ten behoeve van de koper, wordt door partijen immers wel degelijk beoogd dat de zaak definitief het vermogen van de verkoper verlaat.9 Dat ligt slechts anders in gevallen waarin de overdracht van de voorbehouden zou plaatsvinden in het kader van kredietverschaffing aan de verkoper, waarvoor partijen beogen het voorbehouden eigendomsrecht tot zekerheid over te dragen. In een dergelijk geval is dan ook sprake van een met artikel 3:84 lid 3 BW strijdige titel van overdracht.10 Indien de kredietverschaffer van de verkoper zekerheid wil verkrijgen voor de terugbetaling van een verschaft krediet, dient hij een pandrecht te vestigen op de voorbehouden eigendom.11

Vanwege het feit dat in geval van financiering van de koper in de relatie tussen verkoper en derde een definitieve overdracht is beoogd, ligt het voor de hand de strijdigheid van artikel 3:84 lid 3 BW te ontkennen. Toch bestaat er reden voor aarzeling. De overdracht strekt er weliswaar toe dat de zaak definitief het vermogen van de verkoper verlaat, maar – bij het normale verloop der dingen – is niet beoogd dat de zaak definitief in het vermogen van de derde valt. De omstandigheid dat de voorbehouden eigendom in de relatie tot de koper wel een zekerheidsmotief heeft, kan derhalve niet buiten beschouwing worden gelaten, omdat daardoor alsnog de strekking van artikel 3:84 lid 3 BW in het gedrang zou kunnen komen. Artikel 3:84 lid 3 BW strekt er immers niet slechts toe een overdracht tot zekerheid te verbieden, maar beoogt met name de onwenselijke gevolgen van een dergelijke overdracht te voorkomen: het ontstaan van een oneigenlijke tussenfiguur, waarbij eigendom als zekerheid fungeert.12

Illustratief voor deze problematiek is een uitvoerig onderbouwde uitspraak van het BGH uit 2008.13 Het volgende was aan de orde. Een koper financierde de aanschaf van auto’s met behulp van een tot het concern van de verkoper behorende bank. De verkoper had een eigendomsvoorbehoud bedongen en vervolgens de voorbehouden eigendom en de koopprijsvordering gecedeerd aan de financierende bank. Nadat de koper in staat van faillissement kwam te verkeren, kwam de vraag aan de orde of de financierende bank de onder eigendomsvoorbehoud overgedragen auto’s kon opvorderen uit de faillissementsboedel. Een dergelijk Aussonderungsrecht komt toe aan degene die op grond van een goederenrechtelijk of persoonlijk recht geldend kan maken dat de verkochte zaak niet tot de faillissementsboedel behoort (§ 47 InsO). De verkoper onder eigendomsvoorbehoud heeft een dergelijk Aussonderungsrecht, omdat een onder eigendomsvoorbehoud overgedragen zaak nog niet tot de faillissementsboedel behoort.14 In dit geval oordeelt het BGH evenwel dat de derde, aan wie de verkoper de voorbehouden eigendom had overgedragen, dit Aussonderungsrecht niet geldend kan maken. Hij heeft slechts het recht om met voorrang uit de opbrengst van de zaak te worden voldaan (zgn. Absonderungsrecht; § 51 InsO). Het BGH leidt dat af uit een functieverandering van het eigendomsvoorbehoud door overdracht aan de derde. Na de overdracht van de voorbehouden eigendom op de financierende bank is sprake van een ‘Funktionsgleichheit mit einem Sicherungseigentum’. Terwijl de voorbehouden eigendom die de verkoper bedingt, zijn rechten veiligstelt bij ontbinding van de koopovereenkomst, verschiet het eigendomsvoorbehoud na de overdracht van kleur – aldus nog altijd het BGH – omdat het voorbehouden eigendomsrecht vanaf dat moment zekerheid biedt voor de voldoening van het door de financierende bank verschafte krediet. Principieel overweegt het BGH vervolgens dat een geldkredietgever zijn faillissementsrechtelijke positie niet kan verbeteren door zich tot zekerheid voor de voldoening van een vordering het zekerheidsmiddel van de leverancierskredietgever te verschaffen:

Tegen deze achtergrond kan de vraag worden gesteld of naar Nederlands recht geoordeeld zou moeten worden dat de overdracht van de voorbehouden eigendom in strijd komt met de strekking van artikel 3:84 lid 3 BW, doordat dit eigendomsrecht voor de derde slechts zekerheidsdoeleinden heeft.

Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de ratio die ten grondslag ligt aan de door artikel 3:84 lid 3 BW verboden overdracht tot zekerheid. De bepaling moet worden bezien tegen de achtergrond van Meijers’ bezwaren tegen de zekerheidsoverdracht onder het oude recht.16 Hij achtte het onder meer problematisch dat de zekerheidsoverdracht met geen enkele vorm van publiciteit gepaard ging.17 Vanwege dit gebrek aan publiciteit zou een schijn van kredietwaardigheid in het leven kunnen worden geroepen, waardoor de overige schuldeisers zouden kunnen worden misleid.18 Bovendien had het gebrek aan publiciteit tot gevolg dat de zekerheidseigenaar zich door middel van een enkele overeenkomst een recht van voorrang kon verschaffen.19 Daardoor kon de zekerheidsoverdracht eenvoudig aanleiding geven tot misbruik door middel van schijnakten.20 Al deze op het gebrek aan publiciteit gebaseerde argumenten tegen de zekerheidsoverdracht hebben echter hun kracht verloren.21 Uiteindelijk is weliswaar de zekerheidsoverdracht verboden, maar is niet overgegaan tot de invoering van een pandrecht dat met publiciteit gepaard gaat, omdat het door Meijers voorgestelde registerpandrecht op te veel weerstand stuitte.22

Naast deze op het gebrek aan publiciteit gebaseerde argumenten, had Meijers nog om andere redenen moeite met de zekerheidsoverdracht. De zekerheidsoverdracht was een middel waarmee de dwingende wetsbepalingen met betrekking tot het pandrecht konden worden omzeild.23 Daarmee leidt de overdracht tot een oneigenlijke figuur: partijen willen in werkelijkheid slechts een zekerheidsrecht zonder gebonden te zijn aan de bepalingen voor pandrecht – in het bijzonder de eis dat de te verpanden zaak uit de macht van de schuldenaar werd gebracht (art. 1198 BW (oud)) – maar zijn genoodzaakt daarvoor hun toevlucht te nemen tot de overdracht van het meest omvattende recht. Daardoor verkrijgt de zekerheidseigenaar meer dan zijn belang rechtvaardigt: hij heeft behoefte aan een zekerheidsrecht, maar verkrijgt een eigendomsrecht. Het was met name deze overstrekking van de rechtsmacht van de schuldeiser die Meijers problematisch achtte.24 Deze bezwaren waren niet zozeer ingegeven door dogmatische zuiverheid – een eigendomsrecht is geen zekerheidsrecht – maar door het feit dat hierdoor de belangen van de schuldenaar en diens overige schuldeisers in het gedrang kwamen.25 Struycken heeft er terecht de nadruk op gelegd dat het Meijers in werkelijkheid daarmee niet zozeer om de overbedeling van de schuldeiser te doen was, maar met name om de onderbedeling van de schuldenaar.26 Omdat de zekerheidsverschaffing gepaard gaat met een overdracht van het eigendomsrecht, verliest de schuldenaar de volledige rechtsmacht ten aanzien van de zaak, terwijl hij nog steeds belang heeft bij de desbetreffende zaak.27 Formeel wordt de zaak volledig uit het vermogen van de schuldenaar overgedragen, maar materieel behoort de zaak ook na de overdracht nog tot diens vermogen.28 De in de waarde besloten zaak is door de volledige overdracht echter niet meer beschikbaar voor de schuldenaar en diens schuldeisers. Deze bezwaren deelde de wetgever.29 Hij zag in het verbod van de zekerheidsoverdracht met name een middel waarmee kon worden belet dat de bescheiden bescherming die de wettelijke regeling van het pandrecht aan de schuldenaar en de diens overige schuldeisers biedt, illusoir zou kunnen worden gemaakt door een overdracht waarmee zekerheidsmotieven kunnen worden nagestreefd.30 Daarmee fungeert artikel 3:84 lid 3 BW als slot op de deur van de wettelijke regeling.31

Wanneer men bedenkt dat het verbod van zekerheidsoverdracht derhalve is ingegeven door de bescherming van de schuldenaar tegen onderbedeling, bestaan er geen bezwaren tegen de overdracht van de voorbehouden eigendom aan een derde. Voor de positie van de koper doet het er namelijk niet toe of het voorbehouden eigendomsrecht en de koopprijsvordering toebehoren aan de verkoper of aan een derde. Zijn positie is in beide gevallen hetzelfde. In zoverre is slechts sprake van een zeer bescheiden verandering. Nog altijd biedt het voorbehouden eigendomsrecht geen zekerheid voor de voldoening van de koopprijsvordering. De uitoefening van het eigendomsvoorbehoud dient namelijk ook na de overdracht nog steeds gepaard te gaan met ontbinding van de koopovereenkomst, als gevolg waarvan de koopprijsvordering tenietgaat. Zekerheid voor de voldoening van die vordering kan het voorbehouden eigendomsrecht dan ook niet bieden. Het eigendomsvoorbehoud blijft derhalve uitsluitend strekken tot waarborging van de ongedaanmaking bij ontbinding van de koopovereenkomst. Dat de overdracht kan leiden tot een overbedeling van de verkrijger van de voorbehouden eigendom, doet tegen deze achtergrond niet ter zake.32 Vergelijkbaars geldt voor het Oostenrijkse recht. Het Oostenrijkse recht kent weliswaar geen volledig verbod van zekerheidsoverdracht, maar stelt daaraan wel dezelfde publiciteitseisen als aan de verpanding: de zaak moet uit de macht van de pandgever worden gebracht (§ 451 ABGB). Aldus wordt voorkomen dat door middel van een zekerheidsoverdracht de strekking van deze eis ongedaan zou worden gemaakt: bescherming van het kredietverkeer, doordat voorkomen wordt dat er een verkeerde voorstelling ontstaat ten aanzien van de kredietwaardigheid van de pandgever.33 Het eigendomsvoorbehoud komt volgens de Oostenrijkse auteurs niet in strijd met deze strekking, omdat hiermee slechts de wederkerigheid van de beide prestaties wordt gewaarborgd, de zaak zonder de kredietverschaffing van de koper ook niet vatbaar zou zijn voor het verhaal door de schuldeisers van de koper en de waarde van de zaak door de verkoper is bijgedragen en dus niet onttrokken wordt aan het vermogen van de koper, die voor de waarde van de zaak nog niet de (volledige) tegenprestatie heeft voldaan.34 Aangezien aan deze argumenten niets verandert door de overdracht van de voorbehouden eigendom door de verkoper, bestaan er tegen de achtergrond van de publiciteitseis voor zekerheidsoverdracht geen bezwaren tegen een zodanige overdracht.35

Hoe moet de hiervoor besproken Duitse uitspraak uit 2008 in dit verband worden bezien? Zij hangt samen met de reden van de keuze van de Duitse wetgever voor het toekennen van een Aussonderungsrecht aan de verkoper. Daaraan ligt ten grondslag dat verkopers bijzonder beschermenswaardig zijn, wanneer zij de verkochte zaak reeds aan de verkoper overhandigen, voordat ze de daartegenover staande prestatie hebben ontvangen.36 Bij deze achtergrond heeft het BGH, wat men verder van die argumentatie ook kan vinden,37 aansluiting gezocht.38 Uit de uitspraak blijkt dat het BGH wil voorkomen dat de regeling die specifiek strekt tot bescherming van verkopers op krediet, wordt benut door anderen, die aanspraak willen maken op het gunstiger regime van het Aussonderungsrecht ten opzichte van het Absonderungsrecht. Anders zou de bewuste keuze van de wetgever om bijvoorbeeld zekerheidseigendom te onderwerpen aan de regels voor Absonderungsrechte – waaronder in het bijzonder de regels met betrekking tot een kostenbijdrage – kunnen worden ondergraven doordat een geldkredietgever zich de voorbehouden eigendom laat overdragen en vervolgens bedingt dat de eigendom strekt tot zekerheid van de voldoening van andere vorderingen, zoals de terugbetaling van een krediet.39 Dit laatste was aan de orde in de uitspraak van het BGH. In dat geval strekte de overdracht van de auto’s ertoe de kredietverschaffende bank zekerheid te verschaffen voor de terugbetaling van een verschaft krediet en niet voor de koopprijsvordering.40 Daardoor onderging het voorbehouden eigendomsrecht een verandering van functie. Voor de overdracht strekte het voorbehouden van het eigendomsrecht ertoe de rechten van de verkoper bij ontbinding van de koopovereenkomst veilig te stellen; nadien strekte de voorbehouden eigendom er blijkens de kredietdocumentatie toe zekerheid te bieden voor een krediet. Met deze constructie lijkt dan ook vooral te zijn beoogd dat de zaak het vermogen van de koper niet zou passeren.41 Per saldo ging het derhalve om een soort ‘derdenzekerheidsoverdracht’,42 waarbij de verkoper de voorbehouden eigendom overdroeg aan de bank. Deze voorbehouden eigendom werd vervolgens zekerheidseigendom omdat de eigendom vanaf dat moment slechts tot zekerheid strekte voor de terugbetaling van het verschafte krediet.43 Het zekerheidskarakter van deze overdracht werd bovendien met zoveel worden bevestigd door de tussen derde en koper tot stand gekomen kredietdocumentatie.44 Tot de verschaffing van een dergelijk derdenzekerheidsrecht wilde de verkoper overgaan, omdat hij door de bank werd voldaan.

De uitspraak heeft daarmee slechts een beperkte reikwijdte.45 Zij strekt ertoe een oneigenlijk gebruik van de mogelijkheid van overdracht van de voorbehouden eigendom aan banden te leggen, door het voorbehouden eigendomsrecht in faillissement af te waarderen tot zekerheidseigendom, wanneer de overdracht ertoe strekt het voorbehouden eigendomsrecht tot zekerheid te laten strekken voor andere vorderingen.46 Naar Nederlands recht verzet artikel 3:92 lid 2 BW zich tegen een zodanige constructie. Dat deze uitspraak slechts deze beperkte reikwijdte heeft en niet in het algemeen verhindert dat de verkoper de voorbehouden eigendom overdraagt aan een derde zonder dat daarmee een functieverandering plaatsvindt, blijkt uit een uitspraak uit 2014 van dezelfde senaat.47 In dat geval had een verkoper eveneens auto’s overgedragen onder eigendomsvoorbehoud, maar had hij de voorbehouden eigendom en de koopprijsvordering overgedragen in het kader van een factoringovereenkomst. Aan de orde was de vraag of de factor in faillissement van de koper de zaak kon opvorderen door een Aussonderungsrecht geldend te maken of slechts recht had op abgesonderte Befriedigung. Het BGH oordeelt dat aan de factor een Aussonderungsrecht toekomt, zodat hij het eigendomsvoorbehoud kan uitoefenen door de zaken op te vorderen van de curator van de koper. Redengevend daarvoor was dat in dit geval, anders dan in het geval uit 2008, het eigendomsvoorbehoud niet van functie veranderde, omdat het niet tot zekerheid werd overgedragen.48 Ook na de overdracht strekte de voorbehouden eigendom er nog altijd toe de rechten bij niet-betaling door de koper veilig te stellen, door bij ontbinding de zaken te kunnen opvorderen.49 Uit de uitspraak kan daarmee worden afgeleid dat zolang het eigendomsvoorbehoud ook in handen van de derde dezelfde belangen waarborgt en er dus vanuit het perspectief van de koper niets verandert, er geen reden is om de eigenaar een beroep op een Aussonderungsrecht te ontzeggen. Zo bezien sluiten zowel de uitspraak uit 2008 en 2014 aan bij hetgeen hiervoor ten aanzien van het Nederlandse recht is betoogd: aangezien de positie van de koper door de overdracht van de voorbehouden eigendom niet verandert en bovendien het eigendomsvoorbehoud nog altijd strekt tot waarborging van de rechten van de eigenaar bij ontbinding, bestaat er geen strijd met artikel 3:84 lid 3 BW, wanneer de verkoper de voorbehouden eigendom aan een derde overdraagt.