9.4 Een bijzonder geval: eigendomsvoorbehoud en subrogatie

Een bijzonder geval waarin het eigendomsvoorbehoud een rol zou kunnen spelen voor een derde, is aan de orde wanneer een derde – bijvoorbeeld omdat hij zich borg heeft gesteld – de door de koper verschuldigde prestatie voldoet aan de verkoper en daardoor de vordering van de verkoper op de koper bij wijze van subrogatie (art. 6:150 BW) verkrijgt. Omstreden is welke gevolgen de betaling door de derde heeft voor de door de verkoper voorbehouden eigendom en de aan de overdracht verbonden voorwaarde. Een deel van de literatuur neemt aan dat de betaling door de derde niet tot gevolg heeft dat de voorwaarde in vervulling gaat.1 De voorbehouden eigendom gaat in deze opvatting vanwege het gebrek aan afhankelijkheid weliswaar niet van rechtswege over op de derde,2 maar de verkoper kan de voorbehouden eigendom aan de derde overdragen. Voor deze opvatting valt steun te vinden in de parlementaire geschiedenis, waarin met zoveel woorden aan de orde komt dat de voorbehouden eigendom door de verkoper kan worden overgedragen aan degene die bij wijze van subrogatie de vordering heeft verkregen.3 Een ander deel van de literatuur neemt daarentegen aan dat de betaling door de derde tot gevolg heeft dat de voorwaarde in vervulling gaat, omdat de verkoper daardoor bevredigd wordt.4 De vervulling van de voorwaarde heeft vervolgens tot gevolg dat de koper de onvoorwaardelijke eigendom verkrijgt. Steun voor deze opvatting wordt geboden door het arrest Nijverdal Ten Cate/ Wilderink q.q., waarin de Hoge Raad ten aanzien van de zekerheidsoverdracht oordeelde dat betaling door de derde die in de vordering wordt gesubrogeerd in beginsel tot gevolg heeft dat de ontbindende voorwaarde van voldoening van de schuld waarvoor de eigendom tot zekerheid is overgedragen, waaronder een zekerheidsoverdracht in het algemeen placht plaats te vinden,5 in vervulling gaat.6 Als gevolg van de vervulling van de voorwaarde wordt de schuldenaar weer eigenaar van de tot zekerheid overgedragen zaak, zodat de zekerheidseigendom niet op de derde kan overgaan c.q. worden overgedragen. Een aanknopingspunt voor deze opvatting biedt ook een arrest uit 1942, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de borg na betaling aan de huurverkoper het verkopersprivilege van artikel 1185 sub 3o BW (oud) en artikel 1190 BW (oud) kan inroepen, omdat de zaak als gevolg van de betaling door de borg tot het vermogen van de koper behoort.7

Het Duitse en Oostenrijkse recht zijn op dit punt eenduidiger. Zowel in rechtspraak als literatuur wordt algemeen aangenomen dat bijvoorbeeld betaling door een borg niet tot gevolg heeft dat de voorwaarde in vervulling gaat.8 In de Duitse literatuur en rechtspraak wordt vervolgens aangenomen dat de voorbehouden eigendom bij gebrek aan accessoriëteit weliswaar niet van rechtswege overgaat op de borg, maar uit de rechtsverhouding tussen verkoper en borg desalniettemin in de regel zal voortvloeien dat de verkoper gehouden is de voorbehouden eigendom over te dragen aan de borg.9 Vergelijkbaars wordt aangenomen door de Oostenrijkse auteurs die de opvatting verwerpen dat de voorbehouden eigendom een nevenrecht is dat de vordering volgt.10 Een ander deel van de literatuur neemt, in navolging van de rechtspraak aan dat de voorbehouden eigendom van rechtswege met de vordering overgaat op de derde die in de vordering wordt gesubrogeerd.11

Naar mijn mening moet worden aangenomen dat betaling door de derde tot gevolg heeft dat de voorwaarde in vervulling gaat, als gevolg waarvan de koper onvoorwaardelijk eigenaar wordt van de verkochte zaak. De verkoper kan de voorbehouden eigendom dan ook niet meer overdragen aan de derde die de vordering bij wijze van subrogatie verkrijgt. Redengevend daarvoor acht ik de omstandigheid dat artikel 3:92 BW niet zozeer betekenis toekent aan door wie de betaling is verricht, maar enkel beslissend acht of de verkoper is bevredigd.12 Uit lid 1 blijkt dat vermoed wordt dat de opschortende voorwaarde inhoudt dat de verschuldigde prestatie wordt voldaan. Daarvan is ook sprake als een derde de verschuldigde prestatie voldoet. Niet beslissend is of de vordering als gevolg van die voldoening ook tenietgaat; voor het vermoeden van artikel 3:92 BW staat enkel centraal of de verkoper wordt voldaan. Dat blijkt ook uit lid 3 van de bepaling, op grond waarvan de voorwaarde voor vervuld wordt gehouden als de vervreemder op enige andere wijze dan door voldoening van de verschuldigde tegenprestatie wordt bevredigd.13

Deze benadering sluit bovendien aan met de hier verdedigde functie van het eigendomsvoorbehoud, zoals die in hoofdstuk 2 is uiteengezet.14 De werking van de overdracht wordt opgeschort zodat de verkoper pas zijn contractuele verplichting tot eigendomsoverdracht nakomt als hij ook de daar tegenoverstaande prestatie verkrijgt. De verkoper verliest zijn eigendom pas als hij de door de koper verschuldigde prestatie verkrijgt. Daarmee waarborgt het eigendomsvoorbehoud de wederkerigheid van de beide contractuele prestaties en verschaft het de verkoper een opschortingsrecht. Zodra de verkoper door de betaling van de derde is voldaan, is er geen noodzaak meer voor hem om de eigendomsovergang op te schorten. De wederkerigheidsband van de wederzijdse afhankelijkheid is doorbroken doordat de verkoper is bevredigd.15 De wederkerigheidsband tussen verkoper en koper strekt zich in beginsel niet uit tot de jegens de derde verschuldigde prestatie.

Natuurlijk is denkbaar dat partijen de voorwaarde anders redigeren, in die zin dat de voorwaarde inhoudt dat de eigendom pas overgaat indien de koper de verschuldigde prestatie voldoet aan de verkoper of aan degene die in de vordering wordt gesubrogeerd, maar het standaardeigendomsvoorbehoud zoals neergelegd in artikel 3:92 BW dient niet aldus worden uitgelegd.16 Enkel door een andersluidende, van artikel 3:92 lid 1 BW afwijkende vormgeving van de voorwaarde overeen te komen, verruimen partijen de wederkerigheidsband tussen de wederzijdse verplichtingen tot de verplichtingen van de koper jegens de derde. Een dergelijke afspraak komt niet in strijd met artikel 3:92 lid 2 BW, omdat de eigendom nog altijd wordt voorbehouden voor een vordering betreffende de tegenprestatie voor door de vervreemder aan de verkrijger krachtens overeenkomst te leveren zaak, zij het dat uitdrukkelijk rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat deze vordering ook kan overgaan op een derde.17

De andersluidende opvatting in de Nederlandse literatuur en in Oostenrijk en Duitsland legt ten onrechte de nadruk op het vermeende zekerheidskarakter van het voorbehouden eigendomsrecht, dat zekerheid zou bieden voor de nakoming van de vordering die door subrogatie is overgegaan op de derde.18 Daarbij wordt evenwel miskend dat de derde de voorbehouden eigendom niet verkrijgt omdat het voorbehouden eigendomsrecht geen zekerheid biedt voor de nakoming van de koopprijsvordering. Uitoefening van het eigendomsvoorbehoud is een remedie die kan worden benut indien nakoming uitblijft. De voorbehouden eigendom vervult – anders dan als pressiemiddel om tot nakoming over te gaan – geen functie om de nakoming te realiseren. Zoals in hoofdstuk 5 is betoogd, sluiten nakoming en uitoefening van het eigendomsvoorbehoud elkaar wederzijds uit.19 Degene die in de vordering wordt gesubrogeerd, krijgt het recht om in plaats van de verkoper voldoening van de verschuldigde prestatie van de koper te vorderen. De rechten die de gesuborgeerde verkrijgt zijn derhalve gericht op nakoming, namelijk op voldoening van de overgegane vordering. Het voorbehouden eigendomsrecht en de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud zijn daarentegen juist gericht op ongedaanmaking, wanneer nakoming niet plaatsvindt.20 Met een opvallende scherpte is dit reeds in 1933 verwoord door Korthals Altes ten aanzien van borgtocht bij huurkoop:

Het voorbehouden eigendomsrecht is met andere woorden geen crediteursrecht dat verbonden is aan de vordering,22 omdat het voorbehouden van het eigendomsrecht door middel van het eigendomsvoorbehoud geen verband houdt met de nakoming, maar juist met de ongedaanmaking wanneer geen nakoming plaatsvindt. De gesubrogeerde verkrijgt echter uitsluitend de mogelijkheid om voldoening van de vordering te vorderen van de koper; de mogelijkheid om de koopovereenkomst te ontbinden heeft hij niet.23

Om vergelijkbare redenen kan evenmin worden aangenomen dat de verkoper die een eigendomsvoorbehoud heeft bedongen eerst dient over te gaan tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud, alvorens hij de borg kan aanspreken tot betaling.24 Beide handelingen zijn immers gericht op een ander resultaat. De verkoper die zijn eigendomsvoorbehoud uitoefent, neemt genoegen met annulering van de koopovereenkomst met de koper, terwijl hij door de borg aan te spreken juist vasthoudt aan de nakoming van de overeenkomst (vgl. art. 7:850 BW). De borg heeft zich verbonden tot nakoming van de op de koper rustende verplichting tot voldoening van de verschuldigde prestatie, terwijl de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud gericht is op ongedaanmaking. Door uitoefening van het eigendomsvoorbehoud zou de verkoper zelfs het recht kunnen verliezen om de borg aan te spreken tot nakoming, omdat uitoefening van het eigendomsvoorbehoud in beginsel gepaard gaat met ontbinding van de koopovereenkomst en tenietgaan van de koopprijsvordering.25