4.2.1 Opvattingen in de literatuur

In de literatuur wordt soms betoogd dat de paritas creditorum voor faillissement al van toepassing kan zijn. In andere gevallen wordt in de literatuur het tegendeel aangenomen. Hierna zal ik deze literatuur kort aanstippen ter illustratie van een discussie, zonder hierbij volledigheid na te streven.

Verstijlen geeft aan dat de paritas creditorum in de periode voor faillissement als regel niet geldt, maar dat er bijzondere voorzieningen zijn (zoals de faillissementspauliana en de Peeters/Gatzenvordering op grond van onrechtmatige daad) die tot op zekere hoogte een verstoring van de paritas creditorum in de schemerperiode voor faillissement ongedaan kunnen maken.1 Rijckenberg stelt enerzijds dat de paritas creditorum pas geldt bij faillissement, maar geeft anderzijds aan dat dit niet betekent dat de betekenis van de paritas creditorum voor faillissement tot nul is gereduceerd: “Indien een faillissement in zicht komt, kan er toch een zekere werking aan worden ontleend”.2 Als ik haar betoog goed begrijp, stelt zij net als Verstijlen dat de paritas creditorum alsdan niet rechtstreeks werkt, maar via de band van instrumenten zoals de actio pauliana en de onrechtmatige daad. Huizink wil niet weten van toepasselijkheid van de paritas creditorum in de periode voor faillissement. Zo stelt hij: “Het soms zo geladen begrip paritas creditorum heeft uitsluitend betekenis in situaties waarin crediteuren daadwerkelijk op een rij staan en gelijkelijk behandeld dienen te worden. Dat is het geval in faillissement. Ook bij cumulatie van beslagen en dergelijke kan het begrip rangregeling betekenis hebben. Maar voor het overige – het hele systeem van beslaglegging gaat daar juist van uit – geldt het adagium dat die het eerst komt het eerst maalt.”3 Janssen & Schollen stellen dat onder bepaalde omstandigheden de paritas creditorum als regel in acht moet worden genomen ook al is er (nog) geen sprake van een faillissement.4 De door hen genoemde omstandigheden doen zich uitsluitend voor indien er sprake is van een feitelijke concursus creditorum die nog niet heeft geleid tot een formele concursus creditorum zoals het faillissement. Schreurs stelt dat vanaf het moment dat er sprake is van een concursus de paritas creditorum in acht moet worden genomen, ook in het geval het faillissement van de schuldenaar (nog) niet is uitgesproken.5 Ook Van Hooff stelt zich op het standpunt dat artikel 3:277 BW al geldt bij een concursus voor faillissement.6 Karapetian stelt daarentegen dat niet de paritas creditorum, maar de door deze regel en de uitzonderingen daarop beschermde belangen in de schemerperiode in acht moeten worden genomen en dat deze belangen worden bewaakt door onder meer de actio pauliana.7 Winter maakt onderscheid maakt tussen een “zachtere variant” van de paritas creditorum in geval van feitelijke insolventie van de schuldenaar en de reguliere “faillissementsrechtelijke paritas creditorum”.8 De zachtere variant houdt hierbij in dat de paritas creditorum geldt, tenzij bijzondere omstandigheden een voorkeursbehandeling van een schuldeiser van de schuldenaar rechtvaardigen. Bartman – die een onderscheid heeft gemaakt tussen de reddingsfase (waarin het beginsel van de betalingsautonomie zou gelden) en de feitelijke liquidatiefase9 – stelt: “Is de onderneming niet meer levensvatbaar – en is daarmee dus de Feitelijke Liquidatiefase aangevangen – dan wordt de bestuurstaak in overwegende mate gekleurd door de paritas creditorumgedachte…”.10 Niet duidelijk is of Bartman hiermee bedoeld dat de paritas creditorum al voor de concursus geldt. Wat hier van zij, na het arrest Ingelse q.q./Source B.V.11 vind ik bij Bartman de opvatting niet (meer) terug dat de paritas creditorum onder omstandigheden reeds voor faillissement in acht moeten worden genomen.12