5.5.4 Discussie en kritiek

Tegelijkertijd is het echter de vraag of de zojuist bedoelde mogelijkheid van de rechter om in te grijpen bij een te vergaande maatregel of beslissing van de President of het Congres per saldo heel veel voorstelt. Het eerder besproken oordeel van het Hooggerechtshof over het inreisverbod van President Trump is illustratief hiervoor. Dit geldt in het bijzonder voor de daarin toegepaste Mandel-doctrine. De bij deze doctrine geldende maatstaf is een voor de regering of het Congres eenvoudig te nemen horde: door simpelweg te verwijzen naar een op het eerste gezicht legitiem belang, zoals de bescherming van de nationale veiligheid, kan een beslissing of maatregel overeind blijven, hoe ingrijpend deze ook is.1

Het oordeel van het Hof over het inreisverbod van President Trump werd door de vijf meer conservatieve leden van het Hof onderschreven. Met de vier liberale leden kan mijns inziens de vraag worden gesteld of de inhoudelijke toetsing die de conservatieve meerderheid aan de dag legde niet te terughoudend was. Terecht vroeg de minderheid hierbij nadrukkelijk aandacht voor uitlatingen van President Trump op Twitter en in de media voorafgaand en na zijn beëdiging. In december 2015, toen de verkiezingscampagne net van start was gegaan, riep Trump op tot ‘a total and complete shutdown of Muslims entering the United States’. Later in de verkiezingscampagne weigerde Trump hierop terug te komen en sprak hij nadrukkelijk over een voornemen tot invoering van een ‘Muslim ban’.2

Ook na zijn beëdiging als President weigerde Trump op het voornemen tot invoering van een ‘Muslim ban’ terug te komen. Na ondertekening van de eerste versie van het inreisverbod verklaarde hij: ‘We all know what it means’. Vergelijkbare verklaringen volgden bij of vlak na de ondertekening van de latere versies van het verbod. Misschien wel het meest illustratief is de uitlating van President Trump tijdens een politieke bijeenkomst dat de tweede versie van het inreisverbod niets meer was dan ‘a watered down version’, oftewel een afgezwakte versie, van de eerste versie van het verbod en was opgesteld ‘at the behest of the laywers’. Daarbij gaf Trump ook aan dat de eerste versie nog steeds zijn voorkeur genoot, om later opnieuw te spreken over ‘a watered down, politically correct version’ van het eerste inreisverbod.3

De liberale minderheid moet worden toegegeven dat deze uitlatingen moeilijk zijn te verenigen met de officiële lezing dat het verbod is vastgesteld met het oog op de nationale veiligheid. Treffend spreekt de minderheid van ‘window dressing’, om daar vervolgens aan toe te voegen dat zelfs onder de door de conservatieve meerderheid gehanteerde benadering het inreisverbod de juridische toets niet kon doorstaan.4 Volgens de minderheid gaf het verbod niet alleen blijk van kwade trouw, nu het leek gebaseerd op een afkeer van een religie, maar was evenmin gebleken dat de Immigration and Nationality Act niet al voorziet in toereikende instrumenten om personen uit andere landen met terroristische motieven te weren.5

De conservatieve meerderheid hield zich echter nadrukkelijk op de vlakte en is aan de uitlatingen van President Trump voorbij gegaan, eerst en vooral omdat deze uitlatingen vóór zijn aantreden waren gedaan.6 Daarmee miskende de meerderheid echter dat verschillende uitlatingen van Trump dateerden van na zijn beëdiging als President. Daar komt bij dat juist in een politiek systeem zoals dat van de Verenigde Staten, met een rechtstreeks mandaat van de kiezer, het maken van een onderscheid tussen uitlatingen van een politicus voorafgaand aan zijn of haar verkiezing en aantreden enerzijds en uitlatingen van dezelfde politicus in functie anderzijds veel minder voor de hand ligt. Het komt tegen deze achtergrond naar mijn mening dan ook enigszins gekunsteld voor om de uitlatingen die Trump als presidentskandidaat heeft gedaan te negeren. Dit geldt temeer nu Trump, eenmaal in functie, daar nimmer afstand van heeft genomen, maar juist heeft aangegeven met het inreisverbod zijn eerdere voornemen te hebben uitgevoerd en daarmee een belangrijke verkiezingsbelofte te hebben ingelost.7

Vergelijkbare vraagtekens kunnen worden gezet bij het door het Hooggerechtshof in Hamdi v. Rumsfeld en daaropvolgende zaken gemaakte voorbehoud. Zoals beschreven, heeft het Hof in deze zaken duidelijk gemaakt dat de President en het Congres bij het nemen van beslissingen en het vaststellen van maatregelen niet voorbij kunnen gaan aan de rechten en waarborgen uit de Amerikaanse Grondwet. Gevangengenomen strijders moeten daarom hun detentie in de beruchte gevangenis op Guantanamo Bay voor een onafhankelijke instantie ter discussie kunnen stellen. Dit voorbehoud biedt voor de rechter in theorie de ruimte om in een voorkomend geval een minder terughoudende toets te hanteren. Ruim anderhalf decennium later kan worden vastgesteld dat de Amerikaanse rechter deze ruimte echter niet heeft benut.

Ter illustratie hiervan kan worden gewezen op recente rechtspraak waarin gevangengenomen strijders ook daadwerkelijk hun detentie in Guantanamo Bay ter discussie hebben gesteld. Uit Hamdi v. Rumsfeld volgt dat de Amerikaanse regering op zichzelf bevoegd is om vijandige strijders gevangen te nemen en te houden zolang van een gewapend conflict met andere landen en terroristische groeperingen sprake is.8 De vraag is echter of daarvan anno 2020 nog sprake is.

Hoewel het Hooggerechtshof zich vooralsnog afzijdig houdt, stelt de lagere rechter zich hierbij zeer terughoudend op.9 De lagere rechter spreekt in dit verband over ‘political acts’. Of een conflict met een ander land of een terroristische groepering al dan niet is beëindigd, is volgens de lagere rechter aan de regering:

Omdat de regering zich op het standpunt stelt dat het gewapend conflict nog niet ten einde is, sluit de lagere rechter zich hier vooralsnog bij aan.