8.1.2.3 Fusie buiten groepsverband

Als in een juridische fusie met een buiten de groep staande verkrijgende maatschappij de 403-aansprakelijke maatschappij op het fusiemoment ophoudt te bestaan, gaat op dat moment haar vermogen onder algemene titel over op de buiten haar groep staande verkrijgende maatschappij. Het vermogen van de verkrijgende maatschappij neemt toe met het vermogen van de verdwijnende 403-aansprakelijke maatschappij. Tot dat vermogen behoort, dan wel dit vermogen bestaat alleen uit, de tot dan door de 403-aansprakelijke maatschappij gehouden aandelen in de 403-groepsrechtspersoon.1 De 403-rechtspersoon komt daardoor onder de verkrijgende maatschappij te hangen. Afhankelijk van het aldus verkregen aandelenbelang zal de 403-rechtspersoon een 100%-rechtspersoon dan wel een minder dan 100%-rechtspersoon van de verkrijgende maatschappij zijn. De aandeelhouders van de 403-aansprakelijke maatschappij zijn door de fusie aandeelhouders van de verkrijgende maatschappij geworden. Alhoewel niet uit te sluiten is dat door de uitbreiding van het aandelenkapitaal van de verkrijgende maatschappij, de omvang van de aan de aandeelhouders van de verdwijnende 403-aansprakelijke rechtspersoon toe te kennen aandelen kan bewerkstelligen dat toch een groepsband ontstaat, ga ik er van uit dat dit niet het geval is.

Als de financiële gegevens van de 403-aansprakelijke maatschappij bij de verkrijgende maatschappij ingaande het fusiejaar worden verwerkt, is het boekjaar dat voorafgaat aan het fusiejaar het laatste boekjaar van de verdwijnende 403-aansprakelijke maatschappij. Als de verwerking pas geschiedt in de loop van het fusiejaar, eindigt het laatste boekjaar op het moment dat de verwerking in dat jaar bij de verkrijgende maatschappij plaatsvindt. Daar de verkrijgende maatschappij buiten de groep van de verdwijnende maatschappij staat respectievelijk niet behoort tot de groep waartoe de verdwijnende maatschappij behoort, is het meest waarschijnlijk dat het laatste boekjaar zal eindigen op het fusiemoment.

Als in de loop van het fusiejaar – uiterlijk op het fusiemoment – besloten is tot de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling, is over het jaar voorafgaande aan de fusie voor de 403-rechtspersoon het groepsregime nog steeds mogelijk, mits ook de andere voorwaarden zijn vervuld. Door de intrekking zal de restaansprakelijkheid van de verdwijnende maatschappij als gevolg van de fusie restaansprakelijkheid worden van de verkrijgende maatschappij. Deze restaansprakelijkheid kan wel worden beëindigd omdat de verkrijgende maatschappij buiten de groep van de verdwijnende maatschappij staat. Het is natuurlijk mogelijk dat de verkrijgende maatschappij na de fusie een 403-verklaring aflegt voor haar door de fusie verworven rechtspersoon met het oogmerk van het gebruik van het groepsregime door deze rechtspersoon over het fusiejaar. Voor zover deze rechtspersoon tevens niet tot de groep behorende aandeelhouders kent, zullen die ook met het gebruik van het groepsregime moeten instemmen.

Zou de 403-aansprakelijkstelling niet vóór het fusiemoment zijn ingetrokken, dan gaat de 403-aansprakelijkheid van de verdwijnende 403-aanspra- kelijkstelling maatschappij over op de verkrijgende buiten de groep staande maatschappij. Daar de 403-rechtspersoon na het fusiemoment deel is gaan uitmaken van de groep van de verkrijgende maatschappij, kan de 403-aansprakelijkstelling die door de fusie geacht wordt te zijn afgelegd door de verkrijgende maatschappij voor voortgezet gebruik van het groepsregime worden gehanteerd, met dien verstande dat ook de andere voorwaarden tijdig moeten zijn of worden vervuld. Als dit voortgezette gebruik niet wordt gewenst, zal de verkrijgende maatschappij de door de fusie op haar overgegane 403-aansprakelijkstelling moeten intrekken. Vanaf het moment dat deze intrekking werkt, wordt de 403-aansprakelijkheid restaansprakelijkheid die niet kan worden beëindigd.

Voor het tot op vervangende zekerheid gerichte verzetrecht van schuldeisers in het tijdvak van de fusie verwijs ik in de eerste plaats naar hetgeen ik daarover in de voorgaande paragrafen heb opgemerkt. Als voorafgaand aan de fusie de 403-aansprakelijkstelling is ingetrokken, hebben de schuldeisers met restaanspraken als de procedure tot beëindiging van de restaansprakelijkheid vóór de fusie is ingesteld, niet alleen uit hoofde van art. 2:404 lid 3 e.v. BW een verzetmogelijkheid jegens de maatschappij die de 403-verklaring heeft ingetrokken,2 maar ook een verzetrecht uit hoofde van art. 2:316 BW.3 Het verzetrecht uit hoofde van art. 2:316 BW komt ook toe aan de andere schuldeisers van de verdwijnende 403-aansprakelijke maatschappij en de schuldeisers van de verkrijgende maatschappij.