8.1.2.1 Omgekeerde moeder/dochterfusie

Als in een groepsfusie de 403-aansprakelijke maatschappij de verdwijnende maatschappij is en haar volledige 403-groepsrechtspersoon de verkrijgende maatschappij, is door het van kracht worden van de fusie het vermogen van de verdwijnende 403-aansprakelijke maatschappij onder algemene titel overgegaan op de 403-groepsrechtspersoon. De aandeelhouder(s) van de 403-aansprakelijke maatschappij wordt (worden) aandeelhouders van de verkrijgende 403-groepsrechtspersoon; de activa, schulden en overige verplichtingen van de 403-aansprakelijke maatschappij zijn nu eigen activa, schulden en overige verplichtingen van de 403-groepsrechtspersoon geworden, met dien verstande dat de door de 403-aansprakelijke maatschappij gehouden aandelen in de 403-groepsrechtspersoon vervallen, evenals de 403-aanspraken jegens de 403-aansprakelijke maatschappij van de rechthebbenden van de uit de rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon voortvloeiende vorderingsrechten jegens de 403-rechtspersoon.

Doordat de 403-aansprakelijke maatschappij op het fusiemoment is verdwenen, is vanaf dat moment het groepsregime voor de verkrijgende 403-groepsrechtspersoon niet aan de orde. Wel blijft als vraagstuk over of het groepsregime voor de jaarrekening van deze rechtspersoon over het tijdvak van vóór het fusiemoment nog kan worden gebruikt. Het laatste boekjaar van de 403-aansprakelijke maatschappij eindigt op het tijdstip met ingang waarvan haar financiële gegevens in de jaarrekening van de verkrijgende 403-rechtspersoon zijn verwerkt (art. 2:321 lid 1 BW). Als de verwerking bij de 403-rechtspersoon geschiedt ingaande de aanvang van het fusiejaar, is het laatste boekjaar van de 403-aansprakelijke maatschappij het boekjaar dat voorafgaat aan het fusiejaar. Haar jaarrekening over dat boekjaar moet worden ingericht, gecontroleerd en openbaar gemaakt in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW. Als de 403-aansprakelijke maatschappij de op haar rustende voorwaarden voor het gebruik van het groepsregime door de 403-groepsrechtspersoon heeft vervuld en ook de overige voorwaarden van art. 2:403 BW zijn nageleefd, kan door de 403-groepsrechtspersoon voor dat boekjaar (dus het jaar dat aan het fusiejaar vooraf gaat) van het groepsregime gebruik worden gemaakt.

Zou de verwerking van de financiële gegevens van de 403-aansprakelijke maatschappij op een later ingangstijdstip bij de 403-groepsrechtspersoon plaatsvinden, dan is het laatste boekjaar van de 403-aansprakelijke maatschappij gelijk aan het tijdvak tussen de aanvang van het fusiejaar en het verwerkingstijdstip bij de verkrijgende 403-groepsrechtspersoon. Is het verwerkingstijdstip het fusiemoment dan is het laatste boekjaar van de 403-aansprakelijke maatschappij het tijdvak in het fusiejaar dat eindigt op het fusiemoment. Haar jaarrekening over het korte boekjaar moet, evenals die over tijdvakken van daarvoor, conform de eisen van Titel 9 Boek 2 BW worden ingericht, gecontroleerd en openbaar gemaakt. Is daarvan op het fusiemoment nog geen sprake dan rusten vanaf het fusiemoment de verplichtingen daaromtrent op de verkrijgende 403-groepsrechtspersoon (art. 2:321 lid 2 BW).

Het gebruik van het groepsregime over het fusiejaar door de 403-rechtspersoon is niet mogelijk. Deze jaarrekening moet conform het bepaald in Titel 9 Boek 2 BW worden ingericht, gecontroleerd en openbaar gemaakt. Door de fusie zijn van de verkrijgende 403-rechtspersoon de activa omvangrijker geworden evenals de netto-omzet, zij het dat de mate waarin afhangt van het ingangstijdstip van verwerking van de financiële gegevens van de 403-aansprakelijke maatschappij. Of de werknemers in aantallen of in fte’s toenemen hangt ervan af of er ook werknemers bij de 403-aansprakelijke maatschappij werkzaam waren. De hogere getallen kunnen van invloed zijn op het door de rechtspersoon voor zijn jaarrekening te hanteren omvangafhankelijk jaarrekeningregime.

In de fase vóór de fusie hebben de schuldeisers van de 403-aansprakelijke maatschappij waartoe ook behoren zij die een 403-aanspraak jegens de maatschappij hebben, en de schuldeisers van de 403-groepsrechtspersoon verzetrecht. Als een tijdig in verzet gegane schuldeiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vermogenstoestand van de verkrijgende 403-groepsrechtspersoon na de fusie minder waarborg zal bieden dat zijn vordering zal worden voldaan, en dat niet voldoende waarborgen zijn verkregen, wordt het verzet afgewezen. Voor een schuldeiser die dat verlangt, moet zekerheid worden gesteld of moet aan hem een andere waarborg worden gegeven, tenzij de schuldeiser al voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de verkrijgende 403-groepsrechtspersoon na de fusie niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, dan er voordien is (art. 2:316 lid 1 BW).

Over de positie van de schuldeisers na de fusie is als zodanig weinig concreets te zeggen aangezien een en ander afhankelijk is van het overgegane vermogen en het bij de 403-groepsrechtspersoon aanwezige vermogen. Verbrugh1 wijst er op dat de positie van de schuldeisers van de 403-aansprakelijke maatschappij als gevolg van een fusie waarschijnlijk zal verbeteren. Deze schuldeisers kunnen zich na de fusie verhalen op het gezamenlijke vermogen van het gefuseerde geheel, terwijl zij voorafgaand aan de fusie moesten toestaan dat ook de schuldeisers van de 403-groepsrechtspersoon het recht hadden zich te verhalen op het vermogen van de 403-aansprakelijke maatschappij. De positie van de schuldeisers van de 403-rechtspersoon gaat er ogenschijnlijk op achteruit, omdat zij voorafgaand aan de fusie zich konden verhalen op twee debiteuren en na de fusie op nog maar één. De auteur merkt op dat van een achteruitgang niettemin beperkt sprake zal zijn; het vermogen van het gefuseerde geheel zal in beginsel een grotendeels gelijke waarborg bieden. Het vermogen van het gezamenlijke geheel zal niet groter zijn geworden indien het enige bezit van de 403-aansprakelijke maatschappij haar aandelenbelang in de 403-groepsrechtspersoon was.