8.1.2.4 Driehoeksfusie al dan niet binnen groepsverband

Als in een juridische fusie de 403-aansprakelijke maatschappij de verdwijnende maatschappij is en de aandeelhouders van de 403-aansprakelijke maatschappij aandeelhouder worden van een groepsmaatschappij die alle aandelen1 houdt van de verkrijgende maatschappij, is vanaf het moment dat de fusie van kracht is, het vermogen van de 403-aansprakelijke maatschappij onder algemene titel overgegaan op de verkrijgende maatschappij. Hierdoor komen als de 403-aansprakelijke maatschappij rechtstreeks aandelen houdt in het kapitaal van de 403- groepsrechtspersoon, deze aandelen bij de verkrijgende maatschappij. Deze is dan meerderheidsaandeelhouder of 100%-aandeelhouder van de 403- rechtspersoon geworden.2 Voorts is door de vermogensovergang onder algemene titel als voor de fusie niet tot de intrekking van de 403-verklaring is overgegaan, de 403-aansprakelijkstelling bij de verkrijgende maatschappij gekomen of als vóór de fusie de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling wél heeft plaatsgevonden, vanaf het werkingsmoment ervan de restaansprakelijkheid. De restaansprakelijkheid kan worden beëindigd als door de fusie de groepsmaatschappij die de aandelen houdt in de verkrijgende maatschappij, en de verkrijgende maatschappij geen deel uitmaken van dezelfde groep als waartoe de verdwenen 403-aansprakelijke maatschappij behoorde.

Als de verkrijgende maatschappij en de groepsmaatschappij die de aandelen in deze maatschappij houdt, geen deel uitmaken van de groep van de verdwijnende 403-aansprakelijke maatschappij of van de groep waartoe deze behoort, zal uiterlijk op of kort voor het fusiemoment de 403-aansprakelijkstelling worden ingetrokken. Dit is geen beletsel om voor het boekjaar van de 403-rechtspersoon dat aan het fusiejaar voorafgaat, het groepsregime door de 403-rechtspersoon te laten gebruiken. Voor het boekjaar dat valt in het fusiejaar is dit niet mogelijk, tenzij de verkrijgende maatschappij3 voor de rechtspersoon een 403-verklaring afgeeft. In dat geval is voor dat boekjaar het groepsregime door de rechtspersoon wel mogelijk als tijdig ook aan de andere voorwaarden wordt voldaan. Voor zover deze rechtspersoon ook andere buiten de groep staande aandeelhouders kent, zullen die wel met het gebruik moeten instemmen.

Als de 403-aansprakelijkstelling niet voor het fusiemoment is ingetrokken, is de 403-aansprakelijkheid overgegaan op de verkrijgende maatschappij waardoor als tijdig alle voorwaarden voor het gebruik van het groepsregime zijn vervuld, continuering van het gebruik van het groepsregime tot de mogelijkheden behoort. Als dat niet wordt gewenst, moet de verkrijgende maatschappij tot de intrekking overgaan en rust op haar vanaf het moment dat de intrekking werkt, de restaansprakelijkheid die dan niet kan worden beëindigd.

Voor het op vervangende zekerheid gerichte verzetrecht van schuldeisers in het tijdvak vóór de fusie verwijs ik naar hetgeen ik daarover in de voorgaande paragrafen heb opgemerkt. Als voorafgaand aan de fusie de 403-verklaring is ingetrokken, hebben de schuldeisers met restaanspraken als de procedure tot beëindiging van de restaansprakelijkheid vóór de fusie is ingesteld, niet alleen uit hoofde van art. 2:404 lid 3 e.v. BW een verzetmogelijkheid jegens de maatschappij die de 403-verklaring heeft ingetrokken,4 maar ook een verzetrecht uit hoofde van art. 2:316 BW.5 Dit laatste verzetrecht komt ook toe aan de andere schuldeisers van de verdwijnende 403-aansprakelijke maatschappij en de schuldeisers van de verkrijgende maatschappij.