8.5.2.b De beperkingen van artikel 4:11 van de Awb

Van het horen kan worden afgezien als sprake is van een situatie waarin spoed in de weg staat aan het horen van de belanghebbende. Daarbij moet wel sprake zijn van een zekere objectiveerbare spoed.1 Er moet zich iets onverwachts voordoen. Een niet-fiscaal voorbeeld bij dit artikel is de sluiting van een drugspand. Vanwege veiligheidsaspecten moest dit pand onmiddellijk worden gesloten.2 Hierin is zeker een parallel te zien met de zaak Dokter van het Hof van Justitie.3 Een ander voorbeeld ziet op een situatie waarbij ernstig verontreinigd grondwater werd opgepompt en ongezuiverd in de grond werd geïnjecteerd.4 In deze twee situaties was het afzien van het horen, gelet op de aard, de omvang en de ernst van de situatie, gerechtvaardigd. Niet horen, omdat een verzoek of een aanslag is blijven liggen tot het einde van de beslistermijn, lijkt in strijd met deze bepaling, aldus de wetsgeschiedenis.5 De Hoge Raad bevestigt in eerste instantie deze visie met het oordeel dat het enkele feit dat de naheffingstermijn dreigde te verstrijken niet zonder meer rechtvaardigt dat een aanslag wordt opgelegd zonder de belanghebbende hiervan op de hoogte te stellen door middel van een voornemen.6 Dit is in overeenstemming met het arrest van het Hof van Justitie inzake Foshan waaruit een vergelijkbare conclusie is te trekken (paragraaf 6.4).7 In de arresten van 10 juli 2015 en 14 augustus 2015 overweegt de Hoge Raad dat het aan de ontvanger is om omstandigheden aan te voeren die kunnen rechtvaardigen waarom hij de betrokken bestuurder niet van tevoren in kennis heeft gesteld van zijn voornemen tot aansprakelijkstelling.8 Het niet vooraf horen van een bestuurder bij een aansprakelijkstelling op de voet van artikel 36 van de IW 1990 wordt niet gerechtvaardigd door – kort gezegd – het algemeen bestaande belang van de ontvanger bij invordering van een belastingschuld. Een en ander moet worden gerechtvaardigd door omstandigheden die in het individuele geval daartoe noopten. Het algemeen belang van innen in zijn algemeenheid lijkt niet genoeg te zijn. Hieruit is ook af te leiden dat het algemeen belang van de hoeveelheid werk en de eventuele kosten daarvan in zijn algemeenheid niet voldoende zijn voor een beperking.9 Het arrest van 26 juni 2020 van de Hoge Raad lijkt hier haaks op te staan. De Hoge Raad lijkt enkel het nadere van de verjaringstermijn voldoende te vinden voor het beperken van het kenbaarmakingsbeginsel.10

De beperking van artikel 4:11, aanhef en onder a, van de Awb is bij wet gesteld en kan afhankelijk van de vereiste spoed geschikt en noodzakelijk zijn. Aangezien sprake is van een individuele toets waarbij een afweging moet worden gemaakt tussen het spoedeisend belang en de belangen die door het horen worden gediend, kan deze beperking voldoen aan de eisen die artikel 52 van het Handvest stelt. Uit de jurisprudentie blijkt dat het enkel verstrijken van tijd een zaak nog niet spoedeisend maakt. De vraag die nog wel kan worden gesteld is of eventuele individuele omstandigheden ervoor zorgen dat termijnen wel een argument worden. Het stilzitten en op het laatst wakker worden van de belastingdienst leidt mijns inziens niet tot succes, maar als de belastingdienst eerdaags voordat sprake is van verjaring, essentiële informatie ontvangt op grond waarvan het inzicht ontstaat dat een aanslag moet worden opgelegd, kan het recht het standpunt kenbaar te mogen maken mijns inziens wel worden beperkt. De arresten van de Hoge Raad van 19 en 26 juni 2020 passen niet bij de toets van artikel 4:11, aanhef en onder a, van de Awb. Van een onverwachte gebeurtenis is geen sprake. In paragraaf 6.6.2.c is al besproken dat deze arresten ook niet passen binnen de spoedeisendheid die het kenbaarmakingsbeginsel kan beperken.

Van het horen kan ook worden afgezien voor zover de belanghebbende al eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan. Volgens de Memorie van Toelichting kan het hier gaan om de situatie waarin de belanghebbende eerder in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord.11 Voor fiscale zaken is het denkbaar dat de belastingplichtige tijdens het boekenonderzoek al is gehoord. Als zich dan geen nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan, kan van het horen worden afgezien.12 Voorts is volgens de Memorie van Toelichting denkbaar dat de belanghebbende ter zake van de voor te bereiden beschikking reeds is gehoord door een ander bestuursorgaan.13 Het lijkt dan vooral te gaan om situaties waarvoor verschillende beschikkingen nodig zijn van verschillende bestuursorganen. De informatieverstrekking tussen de bestuursorganen moet dan optimaal zijn. Een bestuursorgaan dat van het horen wil afzien, omdat de belanghebbende door een ander bestuursorgaan is gehoord, zal dan moeten kunnen beschikken over een weergave van wat de belanghebbende bij het andere bestuursorgaan naar voren heeft gebracht. Ten slotte kan volgens de Memorie van Toelichting nog worden gedacht aan de situatie dat er een langlopende relatie bestaat tussen het bestuursorgaan en de belanghebbende en elk jaar dezelfde problematiek aan de orde is, zonder verandering in de omstandigheden. Relevant is daarbij dat elk jaar sprake is van dezelfde feiten.14 De wetgever heeft hierbij uitdrukkelijk niet willen bepalen dat de eerdere beschikking waarbij is gehoord, van precies dezelfde soort zou moeten zijn als de in voorbereiding zijnde (latere) beschikking. De beschikkingen kunnen bijvoorbeeld gebaseerd zijn op verschillende wettelijke bepalingen. Artikel 4:11, aanhef en onder b, van de Awb legt een individuele toets aan, waarbij, als aannemelijk is gemaakt dat eerder is gehoord en er geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn, deze beperking mijns inziens gerechtvaardigd is. Onder die omstandigheden is de belanghebbende immers niet in de verdediging geschaad.

Ten slotte kan ook van het horen worden afgezien bij beschikkingen die hun effect zullen missen als de belanghebbende hiervan vooraf op de hoogte is gebracht. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat hierbij wordt gedacht aan situaties, zoals een last tot binnentreden in een woning of aan een beschikking waarbij machtiging tot het afluisteren van een telefoongesprek kan worden gegeven.15In fiscale zaken komt bijvoorbeeld de kans op verduistering van belastinggelden of het verstoren van een lopend fraudeonderzoek in beeld. De beperking van artikel 4:11, aanhef en onder c, van de Awb is bij wet gesteld en kan geschikt en noodzakelijk zijn. Aangezien sprake is van een individuele toets waarbij een afweging moet worden gemaakt tussen het belang van het effect van de beschikking en de belangen die door het horen worden gediend, voldoet deze beperking mijns inziens aan de eisen die het Unierecht stelt.16