4.12.5 Door de notaris te verifiëren onderwerpen rond het accountantstoezicht

De notaris die het pre fusie attest afgeeft moet verklaren dat de formaliteiten rond het accountantstoezicht zijn nageleefd. Daartoe zal hij een aantal zaken moeten verifiëren.

In de eerste plaats moet hij nagaan of de accountant wel bevoegd is en valt onder het bereik van artikel 393. De notaris zal het register waarin de accountants zijn ingeschreven moeten raadplegen.

Voorts moet hij nagaan of de verklaring van de accountant en het verslag alle onderdelen bevat die zij op grond van de wet (artikelen 327, 328 en 333g) moeten bevatten.

Vervolgens moet geverifieerd worden of deponering van de verklaring en het verslag en de aankondiging van die deponering juist hebben plaatsgevonden.1

Deze onderdelen kan de notaris onafhankelijk van hetgeen zich bij de buitenlandse vennootschappen afspeelt contoleren en verwerken in het pre fusie attest.

Moeilijker wordt dat bij het vijfde onderdeel van zijn onderzoek.

Wanneer het accountantsonderzoek en het -verslag buiten toepassing blijven heeft dat gevolgen voor de inhoud van de accountantsverklaring en voor de te deponeren stukken. Het achterwege blijven van het onderzoek en het verslag kan alleen indien alle aandeelhouders van alle fuserende vennootschappen daarmee hebben ingestemd.2 Hoewel de notaris zich bij zijn onderzoek zal richten op de Nederlandse vennootschappen, is het niet voldoende als slechts de aandeelhouders van die vennootschappen besloten hebben in te stemmen met het buiten toepassing verklaren van de voorschriften. Hebben namelijk niet alle aandeelhouders van elke bij de grensoverschrijdende fusie hun instemming verleend dan zal het accountantsonderzoek toch moeten plaatsvinden, moet de verklaring die gedeponeerd wordt een oordeel over de ruilverhouding bevatten en moet een verslag worden opgemaakt en gedeponeerd. Dat betekent dat de notaris over die onderdelen pas zijn oordeel kan geven als hij er van overtuigd is dat alle aandeelhouders van alle bij de fusie betrokken vennootschappen de vereiste instemming hebben gegeven. De in het buitenland pre fusie attestuitgevende instellingen zullen hem daarbij niet helpen. Ook voor die landen zal gezien de reikwijdte van artikel 8 lid 4 Richtlijn GOF een zelfde probleem ontstaan. Dat betekent dat voordat het pre fusie attest kan worden afgegeven de notaris zich op grond van in de betreffende landen afgegeven verklaringen zal moeten laten overtuigen dat ook daar alle aandeelhouders ermee hebben ingestemd dat het onderzoek en het verslag buiten toepassing blijven. Het ligt voor de hand dat de notaris die verklaring vraagt aan de pre fusie attestuitgevende instellingen die betrokken zijn bij de fusie, maar een andere in de praktijk gebruikelijke opinie van een locale advocaat of notaris is ook mogelijk.

Mocht de notaris zelf weten wie de aandeelhouders van de vennootschappen in de betreffende landen zijn dan kan hij zelf voor de instemmingsverklaringen zorg dragen. De Richtlijn GOF biedt de ruimte dat de instemming wordt verleend zonder enig vormvoorschrift. Juist is de opvatting van Van Veen3 dat in verband met het af te geven attest het raadzaam is de instemming schriftelijk vast te leggen.

Wanneer de notaris zelf voor de instemming van de aandeelhouders van de buitenlandse vennootschappen zorg draagt zal hij wel overtuigd moeten zijn dat in de betreffende landen geen specifieke regelingen gelden waardoor de wijze van instemming aan bijzondere formaliteiten is onderworpen. Het verdient om die reden aanbeveling altijd een opinie te vragen in het land zelf, waaruit blijkt dat voldaan is aan het voorschrift van artikel 8 lid 4 Richtlijn GOF.

In § 4.12.2 constateerde ik een aantal discrepanties tussen artikel 328 en artikel 8 Richtlijn GOF. Artikel 328 verplicht niet tot inschakeling van een bevoegde instantie om de aanwijzing van een gemeenschappelijke deskundige bij een grensoverschrijdende fusie van vennootschappen van de BV-vorm goed te keuren. Artikel 8 lid 3 van de Richtlijn GOF biedt de mogelijkheid dat een buitenlandse (gemeenschappelijke) deskundige wordt benoemd welke niet hoeft te vallen onder het bereik van artikel 393. Enerzijds maakt de tekst van artikel 328 mogelijk dat de notaris het pre fusie attest kan afgeven hoewel sprake kan zijn van strijd met het voorschrift van de Richtlijn GOF. Anderzijds wordt hij beperkt in het kunnen afgeven van het attest op grond van de Nederlandse tekst welke beperkter is dan de Richtlijn GOF. Bedacht moet worden dat de notaris niet is aangewezen om de Richtlijn juist en volledig te implementeren. Hij verklaart dat hem is gebleken `dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die de afdelingen 2, 3 en 3a van deze titel en de statuten vereisen voor de deelneming van de vennootschap aan de grensoverschrijdende fusie en dat voor het overige de daarvoor in deze afdelingen gegeven voorschriften zijn nageleefd'•4 De tekst van de wet lijkt hier de juiste leidraad te zijn. Het is aan de wetgever zorg te dragen voor de juiste implementatie van de Richtlijn GOF.