Einde inhoudsopgave
Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking (IVOR nr. 118) 2020/7.8.3
7.8.3 De mate van belemmering van de nakoming
mr. A.C. Faber, datum 16-03-2020
- Datum
16-03-2020
- Auteur
mr. A.C. Faber
- JCDI
JCDI:ADS196947:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
De Jong, in: De Jong, Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (SBR 4) 2018/172; De Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Mon. BW nr. B33) 2017/13. Voor uitzonderingen, waarin overmacht kan optreden zonder verhindering om na te komen, zie Asser/Sieburgh 6-I 2016/340. Die gevallen spelen hier geen rol en blijven onbesproken.
De in de praktijk gehanteerde terminologie vertoont op dit punt enige variatie. Sieburgh wijst er op dat in de parlementaire geschiedenis over ‘onmogelijkheid’ wordt gesproken (Asser/Sieburgh 6-I 2016/340). Zie ook De Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Mon. BW nr. B33) 2017/13 (en 8); zij merkt op dat moet worden vastgesteld dat nakoming (blijvend) onmogelijk is, voordat kan worden bezien of de verhindering aan de schuldenaar moet worden toegerekend.
In de loop der tijd zijn verscheidene theorieën ontwikkeld over het begrip overmacht. Voor een overzicht zie Asser/Sieburgh 6-I 2016/334-338. In het Nederlandse recht convergeren de subjectieve en de objectieve richtingen en is een risico-element toegevoegd.
Haas definieert subjectieve onmogelijkheid in de sleutel van redelijkheid: er is relatieve onmogelijkheid als nakoming in redelijkheid niet van de schuldenaar kan worden gevergd (Haas 2009, 5.2.2).
De Jong wijst in dit verband op het belang van de vraag of van de schuldeiser mag worden verwacht dat hij de schuldenaar alsnog in de gelegenheid stelt om na te komen (De Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Mon. BW nr. B33) 2017/9.3).
Als nakoming van de verbintenis voor de schuldenaar buitengewoon bezwaarlijk is geworden door onvoorziene omstandigheden, kan art. 6:258 BW uitkomst bieden. Sieburgh merkt op dat deze bepaling enerzijds een zekere rechtsbescherming biedt bij aanzienlijke bezwaarlijkheid die geen overmacht oplevert, en anderzijds een beroep op overmacht in de weg kan staan omdat wijziging van de overeenkomst mogelijk is (Asser/Sieburgh 6-I 2016/343). Zie voor de regeling van art. 6:258 BW in 7.6.
[246] Voor een geslaagd beroep op overmacht moet er een verhindering in de nakoming van de verbintenis zijn.1 Hierna wordt ervan uitgegaan dat de tekortkoming die tot zo’n beroep leidt, voortkomt uit een verhindering in de nakoming.2 Belemmeringen om na te komen zijn denkbaar in gradaties, variërend van ‘absoluut voor eenieder onmogelijk’ tot ‘voor deze schuldenaar bezwaarlijk’. De ruimte om een tekortkoming, die niet voortvloeit uit een absolute onmogelijkheid na te komen, niet aan de schuldenaar toe te rekenen, verschilt per overmachtsleer.3 Kort gezegd: in de objectieve leer gaat het om absolute onmogelijkheid voor iedereen; de subjectieve leer draait om de vragen of de concrete debiteur tot nakoming in staat is en of hij schuld draagt aan het uitblijven van de prestatie.4 Er wordt over subjectieve of relatieve onmogelijkheid gesproken.
Naar Nederlands recht is absolute onmogelijkheid niet vereist voor overmacht. De omstandigheden van het concrete geval spelen een belangrijke rol. Zij bepalen mede of een verhindering om te presteren voor de betreffende schuldenaar als overmacht kan worden gekwalificeerd.5 Nakoming kan praktisch zo bezwaarlijk zijn, dat deze als onmogelijk wordt aangemerkt en overmacht kan opleveren.6 Als nakoming slechts bezwaarlijk is – en niet meer dan dat –, is er geen overmacht.7 Een van de vormen van relatieve onmogelijkheid is de juridische onmogelijkheid om na te komen.8 Deze komt hierna in 7.9 uitvoeriger aan de orde.