7.8.5 Risico

[248] Risico komt niet pas aan de orde als schuld ontbreekt; er is geen vaste volgorde.1 Over een hiërarchie van de toerekeningsbronnen wet, rechtshandeling en verkeersopvattingen geeft artikel 6:75 BW geen uitsluitsel. Specifieke partijafspraken over overmacht prevaleren in beginsel boven wet, verkeersopvattingen en ook boven schuld.2 Dat is inherent aan het karakter van de bepaling, die van regelend recht is, zodat partijen bij overeenkomst kunnen afwijken. De Jong meent dat verkeersopvattingen normaal gesproken zullen wijken voor een duidelijke wettelijke of contractuele aanwijzing.3 Rogmans benadrukt de gelijkwaardigheid van de drie elementen wet, rechtshandeling en verkeersopvattingen.4 Overigens kan het voorkomen dat toerekening mogelijk is op grond van meer dan één factor. Dat komt doordat wet, rechtshandeling en verkeersopvattingen elkaar beïnvloeden.5 Maatschappelijke opvattingen over risicoverdeling werken door in wetgeving en andersom.

[249] In de wet is toerekening ‘krachtens de wet’ uitgewerkt: de debiteur is aansprakelijk voor hulppersonen en voor door hem gebruikte zaken.6 Daarnaast zijn in de wet speciale toerekeningsmaatstaven opgenomen voor een paar bijzondere gevallen.7 In 7.11 zal worden opgemerkt dat de wet niet voorziet in toerekening van tekortkomingen die worden veroorzaakt door onmiddellijke voorzieningen.

Bij rechtshandelingen die bepaalde tekortkomingen voor rekening van de schuldenaar brengen, valt te denken aan in contracten opgenomen garanties.8 Omgekeerd kunnen contractspartijen aansprakelijkheid van de schuldenaar voor bepaalde feiten uitsluiten. Rechtspersonen en hun wederpartijen kunnen de mogelijkheid van een toekomstige onmiddellijke voorziening in hun contract opnemen.9

Over de laatste categorie, die van de verkeersopvattingen, zal in veel gevallen discussie mogelijk zijn.10 Memelink betoogt dat een verkeeropvatting een opvatting is over hoe het recht behoort te zijn, niet over hoe de rechtstoestand is.11 Verkeersopvattingen kunnen in de tijd veranderen, omdat nu eenmaal de maatschappij waarin die opvattingen leven aan verandering onderhevig is.12 Ook speelt een rol naar welke kring en welk ‘verkeer’ men kijkt om opvattingen te vinden.13

Financieel onvermogen en onbekwaamheid van de schuldenaar komen naar verkeersopvattingen in het algemeen voor risico van die schuldenaar.14 Ook omstandigheden die bij het aangaan van de verbintenis voor de debiteur voorzienbaar zijn komen voor diens risico.15 Het gaat niet alleen om datgene wat hij voorziet, maar ook om omstandigheden die hij kan voorzien en dus moet voorzien.16 De schuldeiser mag verwachten dat de schuldenaar met zulke omstandigheden rekening houdt. De schuldenaar moet voor die omstandigheden een voorbehoud maken, of van de verbintenis afzien of passende voorzorgsmaatregelen treffen. Ik merk op dat deze maatstaf in de buurt komt van de objectieve norm van schuld, die wordt bepaald door het gedrag van een zorgvuldig schuldenaar. Daardoor zal de grens tussen schuld en risico niet altijd goed zijn vast te stellen. Voorzienbaar is niet hetzelfde als ‘mogelijk’: dat een omstandigheid voor mogelijk moet worden gehouden is niet voldoende om een beroep op overmacht te doen afstuiten. Het optreden van de belemmering moet waarschijnlijk zijn en de normale schuldenaar moet dat kunnen voorzien.17

De in het verkeer geldende opvattingen worden niet alleen gekleurd door de oorzaak van tekortkoming maar ook door de aard van de verbintenis. In 9.15 wordt aandacht besteed aan verkeersopvattingen in verband met de bezoldigingsverplichting uit managementovereenkomsten. Daar wordt opgemerkt dat het voor de hand ligt dat een onmiddellijke voorziening naar verkeersopvattingen voor risico van de rechtspersoon komt.