8.13 Pleidooi voor afschaffing van artikel 328 lid 1 tweede zin

In § 5.20 gaf ik aan dat artikel 328 lid 1 tweede zin niet gebaseerd is op de Derde Richtlijn of de Richtlijn GOF. Datzelfde geldt voor de bepaling van artikel 333g dat een nadere invulling geeft aan artikel 328 lid 1 tweede zin. Bij een outbound fusie kan de regeling leiden tot inmenging van een Nederlandse accountant in het buitenlandse toepasselijke systeem. Heeft de accountant een 'positieve' verklaring afgegeven maar wordt uiteindelijk een hogere schadeloosstelling overeengekomen dan het bedrag waarop de accountant zijn berekening baseerde, met als gevolg dat niet langer voldaan wordt aan de door de Nederlandse wet gestelde vermogensgrens, dan verbindt de wetgever daaraan volgens de Minister geen gevolgen. Bij een inbound fusie lijkt de verklaring van de accountant slechts tot doel te hebben een nulmeting te doen voor toepasselijkheid van artikel 105/216. De regeling vloeit niet voort uit een richtlijn, voegt niets toe en roept alleen maar vragen op.

Artikel 333g zou geschrapt kunnen worden en artikel 328 lid 1 tweede zin kan buiten toepassing verklaard worden bij een grensoverschrijdende fusie. Met het oog op de veranderde visie op kapitaalbescherming blijkende uit de jurisprudentie en het wetsvoorstel voor de flex-BV kan overwogen worden artikel 328 lid 1 tweede zin ook voor nationale fusies te schrappen.1