5.5.2.8 (0n)mogelijkheid tot vernietiging

Bij gebreke van het vetorecht dat de houder van stemrechtloze aandelen leek te hebben met het oorspronkelijk voorgestelde artikel 228 lid 5 flex-BV, zal hij, wanneer hij geconfronteerd wordt met een (besluit tot) grensoverschrijdende fusie welke hij onwenselijk acht, zich moeten bedienen van andere middelen om in een voor hem aanvaardbare positie te geraken. In zijn algemeenheid geldt dat een houder van stemrechtloze aandelen de mogelijkheid heeft om een besluit door de rechter te laten vernietigen wegens strijd met de redelijkheid en de billijkheid. Of hem dat in de praktijk bij een grensoverschrijdende fusie daadwerkelijk uitkomst biedt waag ik te betwijfelen. Uitgangspunt is dat een stemrechtloze aandeelhouder zich neer dient te leggen bij een besluit van de stemgerechtigde aandeelhouders; het ligt besloten in zijn positie dat hij niet kan stemmen en daarmee het risico loopt te worden geconfronteerd met een stemuitslag die hem niet wel gevalt. Vrij algemeen wordt aanvaard dat de rechterlijke toets bij de beoordeling of een besluit al dan niet vernietigd moet worden wegens strijd met de redelijkheid en de billijkheid, een marginale is; hij zal een besluit wegens strijd met de redelijkheid en de billijkheid slechts vernietigen wanneer geen redelijk handelende algemene vergadering het besluit zou hebben genomen.1 Deze regel vinden wij terug in het Tonnema arrest.2

Een regel die overigens moet worden gelezen als een uitgangspunt en niet als een vrijbrief om het stemrecht aan te wenden enkel met als doel andere stakeholders buitenspel te zetten. Bij een dergelijk handelen, kan ook het predicaat misbruik van recht op het handelen van de meerderheidsaandeelhouder(s) met stemrecht worden geplakt. Door Koelemeijer is — ook in het licht van het Tonnema arrest — al geconcludeerd dat misbruik van recht in de loop der tijd is geabsorbeerd door de goede trouw.3 Ook wanneer sprake zou zijn van misbruik van recht kan geageerd worden met een beroep op de redelijkheid en billijkheid.

Vernietiging van besluiten op grond van de redelijkheid en billijkheid komt relatief weinig voor. Bij zuiver nationale fusies is dat ook het geval.4 Bij een 100% nationale fusie geldt een beperkt aantal gronden waarop de fusie kan worden vernietigd. Een daarvan is het aanwezig zijn van een grond tot vernietiging van een voor de fusie vereist besluit van de algemene vergadering.5 Ook Zandbergen acht de kans op vernietiging van een nationale fusie wegens vernietiging van het fusiebesluit wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid niet groot, 'nu niet zelden met de fusie ook rechtmatige andere belangen worden gediend'.6

Uitzonderlijke gevallen waarin vernietiging mogelijk blijkt, zullen zijn gebaseerd op specifieke omstandigheden van het geval. Dat die allesbepalend zijn, ook bij besluitvorming die uiteindelijk tot een fusie leidt, volgt mede uit recente jurisprudentie. Zie in dit kader naast de uitspraak van de rechtbank Amsterdam inzake Leyinvest/Vendex KBB, het arrest van Hof Amsterdam inzake HES.7

Mochten omstandigheden van het bijzondere geval leiden tot de conclusie dat het betreffende besluit toch vernietigbaar is, dan stuit de betreffende stemrechtloze aandeelhouder op de tweede barrière; een verschil tussen nationale fusies en grensoverschrijdende fusies. De grensoverschrijdende fusie is niet vernietigbaar.8 Bij een grensoverschrijdende fusie is artikel 323, in welk artikel vernietiging van een fusie is uitgewerkt, buiten toepassing verklaard.9 Is de (grensoverschrijdende) fusie inmiddels geëffectueerd dan is er geen weg meer terug.

Om te kunnen beoordelen of sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het beroep op vernietiging van het besluit (voordat de fusie is geëffectueerd) kans van slagen heeft, is mede van belang het antwoord op de te stellen voorvraag: wat krijgt de houder van stemrechtloze aandelen terug in de verkrijgende buitenlandse vennootschap? Krijgt hij aandelen? Zo ja hoeveel en van welke soort? Het antwoord op de voorvraag gecombineerd met het gegeven dat een stemrechtloze aandeelhouder er van meet af aan rekening mee dient te houden dat er een besluit tot grensoverschrijdende fusie kan worden genomen moet uitwijzen of een beroep op vernietiging van het besluit tot fusie nog (tijdig) kans van slagen heeft. Ik acht de kans van slagen alleen aanwezig indien de algemene vergadering een besluit neemt tot een fusie, welke een ruilverhouding ten aanzien van de stemrechtloze aandelen kent die zo buitensporig is dat geconcludeerd kan worden dat geen redelijk handelende algemene vergadering het besluit zou hebben genomen.