4.9 Wederrechtelijkheidsbeginsel

De wederrechtelijkheid is een van de kernvoorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.1 Gedrag dat niet in strijd is met geschreven of ongeschreven rechtsregels, mag niet tot strafrechtelijke aansprakelijkheid leiden. Wederrechtelijk gedrag is gedrag dat strijdig is met de normen van behoren, met de maatschappelijke betamelijkheid. Het is in strijd met het gehele objectieve recht dat in de samenleving geldt.2 De wederrechtelijkheid komt minder expliciet als leerstuk tot uitdrukking in de delictsomschrijving. Op grond van het legaliteitsbeginsel moeten strafbare feiten in wettelijke strafbepalingen worden verwoord. Bij het verwoorden van de delictsomschrijvingen krijgt de wederrechtelijkheid als aansprakelijkheidsvoorwaarde gestalte. De verschillende delictsbestanddelen beschrijven het specifieke onrecht en geven daarbij inhoud aan de wederrechtelijkheid.3 Zo is in artikel 245 Sr strafbaar gesteld het seksueel binnendringen van het lichaam met een persoon tussen de 12 en 16 jaar. In de wetsbepaling staat dat degene die ‘ontuchtige handelingen’ verricht die bestaan uit het seksueel binnendringen strafbaar is. Door het opnemen van ‘ontuchtelijk’ wordt het wederrechtelijke karakter bevestigd. Vrijwillig seksueel contact tussen minderjarigen die in leeftijd slechts in geringe mate verschillen, is daarmee uitgesloten van strafbaarheid.4

De formele wederrechtelijkheid (wederwettelijkheid) hoeft niet hetzelfde te zijn als de materiële wederrechtelijkheid. Ondanks de overtreding van een strafbepaling, kunnen bepaalde strafuitsluitingsgronden ervoor zorgen dat de strafbaarheid van een feit wordt aangetast. Hoe sterker echter het wederrechtelijkheidsgehalte van verschillende delictsbestanddelen, hoe dichter de wederwettelijkheid doorgaans de materiële wederrechtelijkheid zal benaderen.5 De ultimum remedium-gedachte van het strafrecht impliceert dat enkel gedragingen met een substantieel wederrechtelijkheidsgehalte het ‘verdienen’ door de wetgever als strafbare feiten te worden bestempeld.6 En naarmate de wederrechtelijkheid van gedrag minder evident is, zal overtuigender dienen te worden toegelicht waarom strafbaarstelling niettemin is aangewezen ter bestrijding of voorkoming van onrecht. Indien die motivering niet valt te geven, zal van strafbaarstelling moeten worden afgezien.7 Het beginsel benadrukt dat de wetgever gedrag dat hij wil verbieden op een dergelijke manier in de wet verwoordt dat het enkel wederrechtelijk gedrag betreft. Dit beginsel is niet hetzelfde als het schadebeginsel. Het schadebeginsel toetst enkel of gedrag schade heeft veroorzaakt. Schadelijk gedrag hoeft evenwel niet per definitie wederrechtelijk te zijn. Iemand kan een ander een klap verkopen omdat hij daar door noodweer toe gedwongen is. De klap kan dan gerechtvaardigd zijn, ook al heeft die klap schade opgeleverd. Bij opzettelijk toegebrachte schade die niet gerechtvaardigd is, ligt de wederrechtelijkheid echter wel voor de hand. De beginselen kunnen elkaar wat dat betreft overlappen.

De relevante vraag bij dit beginsel is: