9.2.1 Het ontstaansmoment van de 403-aansprakelijkheid

Er zijn verschillende opvattingen over welke rechtshandeling de 403-aansprakelijkheid doet ontstaan. Van der Grinten vroeg zich af of de 403-verklaring moest worden geduid als een aanbod tot aansprakelijkstelling, welk aanbod door de aanvaarding van de crediteuren de aansprakelijkheid doet ontstaan,1 dan wel of de verklaring reeds de aansprakelijkheid doet ontstaan. Deze auteur acht het eerste het beste passen binnen het wettelijk systeem, maar wijst erop dat Hartkamp – Asser/Hartkamp II, nr. 80 – aanneemt dat de eenzijdige 403-verklaring de verbintenis doet ontstaan. Hij merkt nog op dat de 403-verklaring gewoonlijk een rechtshandeling om niet zal zijn, van enige tegenprestatie van de schuldeisers is in de regel geen sprake.2 Houwen3 is van oordeel dat het deponeren van de 403-verklaring civielrechtelijk kan worden gekwalificeerd als een eenzijdige ongerichte rechtshandeling om niet die een verbintenis in het leven roept en verwijst daarbij naar Hartkamp4 en Beckman.5 Er is immers, zo vervolgt hij, sprake van een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door de verklaring heeft geopenbaard. Voor dit rechtsgevolg – de hoofdelijke aansprakelijkheid – is niet vereist dat de verklaring wordt gericht tot één of meer bepaalde andere personen; en ook is voor de werking van de verklaring niet vereist dat zij de schuldeiser(s) van de 403-rechtspersoon heeft bereikt. De auteur merkt op dat een nadere wilsuiting van de schuldeiser van de 403-rechtspersoon derhalve niet van node is om de gebondenheid van de 403-aansprakelijke maatschappij te bewerkstelligen. Hij vermag niet in te zien dat binnen het wettelijke systeem de duiding van aanbod met aanvaarding door de schuldeisers het beste binnen het wettelijk systeem zou passen.6

Volgens Wibier ontstaat door het ‘enkele’ deponeren van de 403-verklaring geen vorderingsrecht voor schuldeisers van de 403-rechtspersoon jegens de 403-aansprakelijke maatschappij.7 Daarvoor moet naar zijn mening de eenzijdige aansprakelijkstellingsverklaring van de 403-aansprakelijke maatschappij eerst worden geaccepteerd door de schuldeisers van de 403-rechtspersoon. De auteur merkt op dat voor gebondenheid van de 403-aansprakelijke maatschappij jegens een schuldeiser van de 403-rechtspersoon een conditio sine qua non is dat de desbetreffende schuldeiser op de hoogte is van de inhoud van de gedeponeerde 403-verklaring. Deze stelling baseert Wibier op het beginsel van contractvrijheid en het daaruit volgende autonomiebeginsel. In dat kader past het volgens de auteur niet om het bestaan van een dergelijke aanspraak aan te nemen zonder dat schuldeisers hun zogenoemde wilsrecht hebben uitgeoefend. Van der Kraan neemt in navolging van Wibier eenzelfde standpunt in.8 Volgens de laatstgenoemde auteur moet onderscheid worden gemaakt tussen een wilsrecht van de schuldeiser – waarvan sprake is in de periode voorafgaand aan acceptatie van de 403-verklaring van de 403-aansprakelijke maatschappij – en een aanspraak van de schuldeiser – die eerst ontstaat nadat de 403-aansprakelijke maatschappij door de schuldeiser is aangesproken. Ook Booms9 gaat uit van de opvatting dat uit het afleggen van een eenzijdige verklaring op zichzelf geen afdwingbare verbintenissen voortvloeien ten gunste van degene die de verklaring ontvangt, maar (hoogstens) een wilsrecht om deze verbintenissen te doen ontstaan. Hij spreekt over potentiële gebondenheid aan wilsrechten die nog niet zijn uitgeoefend. Hij ziet de 403-verklaring als een aanbod dat door eenieder die aan de omschreven kwaliteit voldoet, kan worden geaccepteerd. Hij merkt hierbij wel op dat of nu de bron van de verbintenis die op de garant rust om tot betaling over te gaan een eenzijdige rechtshandeling is dan wel een overeenkomst doordat de begunstigde een door de garant verschaft wilsrecht inroept, in elk geval kwalitatief de begunstigde moet zijn omschreven. Daarnaast zo merkt hij op, is hoe dan ook vereist dat op de één of andere wijze duidelijk wordt aan de garant dat betaling wordt verlangd.

Uit het wettelijke systeem vloeit naar mijn mening voort dat door het afgeven en deponeren van een 403-verklaring de maatschappij die de verklaring aflegt (de 403-aansprakelijke maatschappij) zich daarmee eenzijdig aansprakelijk stelt voor alle uit rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon voortvloeiende vorderingsrechten jegens de 403-rechtspersoon. Op het moment dat een dergelijk vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon ontstaat, ontstaat uit hoofde van de 403-verklaring hoofdelijke aansprakelijkheid voor de 403-aansprakelijke maatschappij. Is deze verklaring na het ontstaan van het vorderingsrecht afgegeven, dan ontstaat deze hoofdelijke aansprakelijkheid vanaf het moment van deponering bij het handelsregister. Vanaf het moment dat de hoofdelijke aansprakelijkheid ontstaat, verkrijgt de rechthebbende op het vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon de 403-aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij.

De bezwaren tegen het ontstaan van een aanspraak enkel door het afgeven en deponeren van de 403-verklaring door de moedermaatschappij deel ik niet. De door Wibier genoemde contractsvrijheid staat er niet aan in de weg dat schuldeisers vanwege de door de 403-aansprakelijke maatschappij afgegeven en gedeponeerde 403-verklaring een uitbreiding van hun verhaalsmogelijkheden ontvangen. Het argument van Van der Kraan dat het ontstaan van een 403-aanspraak voor de schuldeiser van de 403-rechtspersoon jegens de 403-aansprakelijke maatschappij zonder dat deze door de schuldeiser is aangesproken de ‘onwenselijke situatie’ oplevert ‘dat de 403-aansprakelijke maatschappij in de positie verkeert om vervolgens tot nakoming van de op haar rustende verplichting over te gaan’10 overtuigt evenmin. Zij interpreteren de tekst van art. 2:403 BW mijns inziens niet juist. In de wettelijke regeling is niet bepaald dat schuldeisers de eenzijdige, ongerichte aansprakelijkstelling moeten aanvaarden. Er hoeven zelfs nog geen schuldeisers te zijn. Op grond van art. 2:403 BW gaat het louter om hoofdelijke verbondenheid en aansprakelijkheid voor de uit de rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon voortvloeiende schulden. Het verschil in benadering kan onder meer van belang zijn in de situatie dat de 403-aansprakelijke maatschappij failleert op een tijdstip waarop deze schuldeiser de 403-verklaring nog niet heeft geaccepteerd. In de ‘wilsrecht-benadering’ gaat het in dat geval om een toekomstige vordering die haar grondslag vindt in een rechtsverhouding van vóór het faillissement11 die in overeenstemming met art. 131 Fw moet worden geverifieerd voor haar waarde op de dag der faillietverklaring.

Ik merk nog op dat er aansprakelijkheid kan zijn van de maatschappij die de hoofdelijke aansprakelijkheid stelt zonder dat de afgegeven aansprakelijkstelling is gedeponeerd.12 Tot 1984 geschiedde de aansprakelijkstelling door middel van depot bij het handelsregister. In onze wetgeving gaat het thans om twee constitutieve (gescheiden) voorwaarden: de aansprakelijkstelling en openbaarmaking daarvan door depot bij het handelsregister. Deponering van de aansprakelijkstellingsverklaring is aldus een vereiste om bevoegd gebruik te kunnen maken van het groepsregime (de openbaarmakingsvoorwaarde13) 14 Dat ligt voor de hand omdat pas na de bekendmaking . van de aansprakelijkstelling op objectieve wijze is vast te stellen dat de 403-verklaring is gegeven en schuldeisers van de 403-rechtspersoon eerst dan (kunnen) weten dat er een 403-verklaring is. Uit arresten van de Hoge Raad waarin hij is verzocht om te oordelen over de (aard en reikwijdte van de) 403-verklaring (zie paragraaf 9.3), blijkt dat hij belang toekent aan de deponering van de 403-verklaring. Hij overweegt dat schuldeisers een recht ontlenen aan de tekst van de gedeponeerde 403-verklaring.

Het is denkbaar dat er een aansprakelijkstelling is afgegeven door een 403-aansprakelijke maatschappij uit hoofde waarvan die maatschappij aansprakelijk is jegens een schuldeiser van de 403-rechtspersoon in verband met een uit een rechtshandeling van die 403-rechtspersoon voortvloeiende schuld, maar dat de 403-verklaring (nog) niet is gedeponeerd bij het handelsregister. Dit kan ook aan de orde zijn in geval van faillissement, bijvoorbeeld in de situatie dat de 403-verklaring is afgegeven aan de 403-rechtspersoon maar dat deze die 403-verklaring ten onrechte niet heeft gedeponeerd bij het handelsregister. In voornoemde gevallen is niet voldaan aan de voorwaarden voor het rechtsgeldig gebruik van het groepsregime maar kan er evenwel bekendmaking van de 403-verklaring op andere wijze dan door middel van depot van het handelsregister hebben plaatsgevonden in welk geval de 403-aansprakelijke maatschappij hoofdelijke aansprakelijk kan zijn.