1.2 Probleemstelling

Hiervoor is gebleken dat de meningen in de literatuur verdeeld zijn als het gaat om de vraag of de paritas creditorum een belangrijk beginsel van insolventierecht is. Hierbij zie ik aan ene kant schrijvers die het belang van de paritas creditorum afhankelijk lijken te maken van de praktische relevantie. Als de uitkeringspercentages van de concurrente crediteuren hoog zijn, komt er veel van de paritas creditorum terecht en is het een belangrijke regel. Zijn de uitkeringspercentages laag of nihil dan geldt het tegenovergestelde. Dit noem ik de economische benadering van de paritas creditorum.1

Aan de andere kant zie ik schrijvers die het belang van de paritas creditorum loskoppelen van de economische realiteit. De paritas creditorum is een fundamenteel uitgangspunt ongeacht de economische relevantie.2 In de literatuur wordt deze stelling soms onderbouwd door te wijzen op het verband tussen rechtvaardig delen en de paritas creditorum.3 Dit noem ik ook wel de meta-juridische benadering van de paritas creditorum.4

Voordat nader wordt ingegaan op deze twee benaderingen van de paritas creditorum moet eerst terminologisch orde op zaken wordt gesteld. De paritas creditorum lijkt regelmatig in de literatuur te worden gezien als een ware octopus: een beginsel en een regel (of zelfs meerdere regels) inéén. Het begrip paritas creditorum kan in de literatuur namelijk zowel verwijzen naar een rechtsbeginsel als naar een rechtsregel. Een rechtsbeginsel is echter iets anders dan een rechtsregel. Rechtsregels, in deze studie ook aangeduid als regels, verbinden rechtsgevolgen aan bepaalde nader omschreven feiten: als “X” dan “Y”. Rechtsbeginselen, in deze studie ook aangeduid als beginselen, zijn de normatieve grondslag van rechtsregels.5 Doorgaans kan achter het rechtsbeginsel een (dominante) morele opvatting die in de maatschappij leeft (of leefde), worden aangewezen.6 Verwarrend is hierbij dat in de literatuur soms wordt gesproken over de rechtsregel, terwijl de aanduiding: het beginsel van de paritas creditorum of het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers wordt gebruikt.7 Soms wordt gesproken over het beginsel, terwijl de aanduiding: de paritas creditorum wordt gebruikt.8 Met de aanduiding paritas creditorum wordt in deze studie telkens verwezen naar de rechtsregel. Met de aanduiding het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers wordt telkens verwezen naar het rechtsbeginsel.

De economische benadering van de paritas creditorum heeft primair betrekking op de in artikel 3:277 BW neergelegde (verdelings)regel. Het gaat dan immers om de vraag welk uitkeringspercentage een concurrente crediteur in een faillissement gemiddeld ontvangt. Het functioneren van de rechtsregel staat dan centraal. Als er weinig terecht komt van deze regel, kan vervolgens de betekenis van het achterliggende beginsel ook worden gerelativeerd. Deze benadering komt mij niet juist voor als het bij de paritas creditorum zou gaan om een morele regel die rechtens bescherming verdient. Indien er sprake zou zijn van een dergelijke morele regel dan zijn de geringe uitkeringspercentages immers geen reden om het belang van de regel an sich te relativeren. Integendeel, dan dienen juist maatregelen te worden genomen om alsnog meer van de regel terecht te laten komen. Daarnaast is de economische benadering mogelijk niet juist indien de paritas creditorum (naast het zijn van een verdelingsregel) ook andere taken heeft. Hiervoor is al aangegeven dat de paritas creditorum soms ook een rol wordt toebedeeld buiten de verdeling om, te weten in het kader van de schemerperiode van een faillissement en in het kader van de beheerfase. Indien de paritas creditorum andere taken heeft, kunnen deze taken wellicht de regel een voor het recht belangrijke betekenis geven.

Bij de meta-juridische benadering gaat het primair om de (morele) gedachte dat de gelijke behandeling ook in het faillissementsrecht essentieel is in de verhouding tussen de schuldeisers. Bij deze benadering gaat het dus in de eerste plaats om het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Vanuit het belang van dit beginsel wordt ook de concrete uitwerking van dit beginsel in een rechtsregel belangrijk gevonden (ongeacht wat er van deze rechtsregel terecht komt). Als er van deze regel weinig of niets terecht komt, is dat verontrustend en dient zodanig te worden ingegrepen dat alsnog meer van de regel terecht komt. De impliciete aanname hierbij is dat de paritas creditorum een regel met een morele component is. De meta-juridische benadering zou dus niet juist zijn indien de paritas creditorum geen morele regel is die rechtens bescherming verdient (hierna noem ik een dergelijke regel ook wel: een regel met een meta-juridische functie).

Zowel de economische als de meta-juridische benadering roept – tegen de achtergrond van het gegeven dat in een faillissement de uitkeringspercentages aan concurrente schuldeisers gemiddeld relatief gering zijn – (indirect) de vraag op naar het bestaansrecht van de paritas creditorum. Heeft de in het Nederlandse recht neergelegde paritas creditorum recht van bestaan of zou de regel ook kunnen worden afgeschaft zonder dat er voor het recht iets wezenlijks verloren gaat? Die vraag wordt in de literatuur niet beantwoord, zodat er op dit vlak sprake is van een kennislacune. Het probleem dient zich dan ook aan dat niet bekend is of de paritas creditorum recht van bestaan heeft.