3.6.3 De reikwijdte van het instructierecht

De slotsom van het voorgaande is dat het huidige artikel 2:239 lid 4 BW uiteindelijk geen bevoegdheid schept voor andere organen van de vennootschap om bindende instructies te geven aan het bestuur. Het uitgangspunt is evenwel dat het bestuur ‘gehouden is om de aanwijzingen op te volgen’, zodat de vraag rijst in hoeverre het bestuur verplicht wordt of kan worden tot het opvolgen van een bepaalde aanwijzing. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat instructies desnoods aan een rechterlijk oordeel kunnen worden onderworpen. De rechter dient zich in een voorkomend geval over de inhoud van de instructie te buigen. Wanneer het bestuur geen aanleiding ziet om zich tegen de instructie te verzetten, althans zich tot opvolging ervan gehouden acht, ligt rechterlijke toetsing van de instructie niet voor de hand. Zo’n toetsing van een instructie zal zich in de regel dan ook slechts voordoen, wanneer het bestuur weigert de instructie op te volgen. De maatstaf voor toetsing van deze weigering wordt door lid 4 gegeven: strijd met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Met deze nietszeggende maatstaf wordt het bestuur noch de rechter duidelijkheid geboden in concrete gevallen,1 doch wel de nodige ruimte tot maatwerk in het licht van de betrokken belangen. Is er dan wel een bepaalde ondergrens aan te wijzen en zo ja, wat houdt die ondergrens dan in? Ten aanzien van deze toetsing van de weigering van het bestuur is verder relevant, zoals Terstegge terecht heeft opgemerkt, in welke mate de rechter zich over de weigering kan uitlaten: kan hij de weigering marginaal of volledig toetsen?2 Overigens geeft de wet geen uitdrukkelijke maatstaf voor toetsing van de instructie als zodanig; bepaald is slechts wanneer het opvolgen daarvan mag worden geweigerd. Ik meen dat de rechter, mits op de juiste wijze aangezocht, zich zowel over de inhoud van de instructie als de weigering tot het opvolgen van de instructie kan en moet buigen. Omdat voor de toetsing van de instructie geen concrete maatstaven worden aangedragen, acht ik het bestuur vrij in het aanvoeren van gronden tegen de gegeven instructie. Naast het vennootschapsbelang kan worden gedacht aan (i) het doel van de vennootschap, (ii) de redelijkheid en billijkheid en – buiten Boek 2 BW – (iii) misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW en (iv) strijd met de openbare orde of de goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW. Hierna bespreek ik voornoemde mogelijkheden voor het aanvechten van een instructie en tracht ik aanknopingspunten te formuleren voor de toepassing van de instructiebevoegdheid in de praktijk. Voordat ik over de toetsing kom te spreken, wijd ik eerst enkele woorden aan de vraag wie in de statuten de rol van instructiegever kan worden toebedeeld en de algemene beperkingen die aan de instructiebevoegdheid kleven.