3.6.3.3 Maatstaven toetsing instructies en weigering bestuur

Zowel instructies als de bestuurlijke reactie daarop zijn dus toetsbaar. De wet impliceert dat het bestuur een eventuele weigering om een instructie op te volgen slechts op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming mag baseren. Dat laat de mogelijkheid om de instructie als zodanig aan te vallen onverlet. Wanneer wij de (theoretische) reactiemogelijkheden in geval van een instructie onder de loep nemen, ontstaat volgens mij het volgende beeld.

In r.o. 4.3 van zijn Cancun-uitspraak neemt de Hoge Raad een duidelijke beslissing over de reikwijdte van het huidige artikel 2:239 lid 4 BW. Het bestuur kan alleen verplicht zijn om instructies van een ander orgaan op te volgen, wanneer de statuten in een instructiebevoegdheid voorzien. Echter, ongeacht het bestaan van een instructiebevoegdheid, en dus ook wanneer slechts van feitelijke machtsuitoefening kan worden gesproken, heeft het bestuur een eigen verantwoordelijkheid om zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten. Ontvangt het bestuur een instructie, dan zijn er simpel gesteld twee mogelijkheden: opvolgen of weigeren.1 Volgt het bestuur de instructie op, dan aanvaardt het daarmee ook de verantwoordelijkheid voor de eventuele consequenties. Gezien het feit dat artikel 2:239 lid 4 BW nadrukkelijk een eigen, zo niet dé verantwoordelijkheid bij het bestuur legt, meen ik dat de instructiegever behoudens bijzondere omstandigheden buiten schot blijft. Weigert het bestuur daarentegen, deugdelijk gemotiveerd, de instructie op te volgen, dan ligt de bal weer bij de instructiegever.

Ook de instructiegever, mits bevoegd tot ontslag van het bestuur, heeft dan in feite twee keuzes: de weigering aanvaarden of (proberen) het bestuur (te) vervangen door meer gehoorzame bestuurders.2 In het eerste geval is het gevaar geweken en wordt een discussie vermeden; de bestuurlijke toetsing aan het belang van de vennootschap volstaat. Een deugdelijke motivering van de weigering acht ik hier doorslaggevend. Daarbij moet worden bedacht dat een steekhoudend betoog voor het standpunt dat een bepaalde instructie in strijd is met het belang van de vennootschap, voor het eventuele nieuwe bestuur een duidelijke waarschuwing vormt om de betreffende instructie aan een adequate belangenafweging te onderwerpen. Bij daadwerkelijke strijdigheid vraag ik mij af of het ontslaan van het bestuur voor de instructiegever een reële optie is. Ook de aangezochte vervangers dragen immers de in artikel 2:239 lid 5 BW neergelegde verantwoordelijkheid om het vennootschapsbelang af te wegen en zullen bij strijdigheid de instructiegever moeten laten weten dat zij zich niet gehouden achten om de instructie op te volgen. Het is mijns inziens niet realistisch om – (frauduleuze) uitzonderingen daargelaten – te verwachten dat een instructiegever ontslag na ontslag aanzegt, totdat een bestuur wordt gevonden dat bereid is om een instructie op te volgen waarvan het weet dat het strijdig is met het belang van de vennootschap, terwijl datzelfde bestuur ook weet dat het daarmee de verantwoordelijkheid op de eigen schouders neemt. Dergelijke bestuurders beschikken mijns inziens niet over het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.3 Evenmin zou een redelijk denkend bestuurder onder dergelijke omstandigheden op deze wijze handelen.4

Zodra de strijdigheid met het vennootschapsbelang minder evident is, zal het voor het bestuur lastiger zijn om de instructiegever ervan te overtuigen zich bij de weigering neer te leggen. Discussie en ontslag van het bestuur ligt dan op de loer. In dat geval zij verwezen naar de parlementaire geschiedenis van artikel 2:239 lid 4 BW, waarin is overwogen dat het uiteindelijke oordeel over het vennootschapsbelang door de rechter wordt geveld.5 Zoals gezegd, meen ik dat hiermee een bewuste mogelijkheid voor het bestuur is gecreëerd om te handelen naar de opgelegde verantwoordelijkheid om het vennootschapsbelang te waarborgen en desnoods de rechter te adiëren.6 Dat zal zich met name voordoen wanneer het bestuur met ontslag wordt gedreigd. De toetsing van het vennootschapsbelang kan in die gevallen aan de rechter worden overgelaten door het aanhangig maken van een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer of een kort geding.7 In diezelfde procedures kan de vraag worden opgeworpen of een bepaalde instructie of de weigering deze op te volgen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Minder voor de hand ligt de mogelijkheid om vernietiging van het ontslagbesluit te vragen op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b jo. 2:8 BW.8 De door de instructiegever in acht te nemen redelijkheid en billijkheid correspondeert niet noodzakelijkerwijs met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Echter, verlangen dat een met het vennootschapsbelang strijdige instructie wordt opgevolgd, is mogelijk wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Teneinde in een dergelijk geval te kunnen bepalen of er sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid, zal de rechter ook het belang van de vennootschap moeten vaststellen, zodat niettemin langs de weg van 2:15 lid 1 sub b jo. 2:8 BW een rechterlijke toetsing kan worden uitgelokt. In de bevoegdheid tot het geven van een instructie ligt voorts besloten, dat van deze bevoegdheid misbruik kan worden gemaakt. Artikel 3:13 BW biedt een mogelijkheid om tegen dergelijk misbruik op te treden, zodat ook deze bepaling aandacht verdient. Hierna bespreek ik achtereenvolgens het statutaire doel, het belang van de vennootschap, de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid als maatstaven voor de toetsing van instructies en de weigering deze op te volgen. Ten slotte maak ik nog enkele opmerkingen over de toepassing van artikel 3:40 BW.