4.3.2.1 De uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende opzegtermijn

Uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) kan voortvloeien dat de opzeggende partij een bepaalde opzegtermijn in acht moet nemen.1 Dit geldt ook ten aanzien van de opzegging door de opdrachtgever. Niet alleen laat afdeling 7.7.1 BW in mijn optiek ruimte om de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer aan te vullen met een opzegtermijn (zie paragraaf 4.2.2), maar deze aanvulling is in mijn ogen ook wenselijk om zowel aanpassings- en afwikkelingsschade te beperken als te voorkomen dat de opdrachtnemer zijn mogelijk enige of hoofdzakelijke inkomstenbron van de ene op de andere dag kwijtraakt. In deze paragraaf staat de vraag centraal of de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer zo’n termijn behoeft en, zo ja, welke omstandigheden relevant zijn om de lengte daarvan te bepalen. Het antwoord op deze vraag is een afweging van de wederzijdse partijbelangen en de aard en het gewicht van de reden voor de opzegging,2 oftewel: de omstandigheden van het geval. Ook in dit kader heb ik een rechtspraakonderzoek verricht. De 25 geanalyseerde uitspraken zien op de periode tussen 28 oktober 2011 (datum van het Gemeente De Ronde Venen/Stedin-arrest) en 1 januari 2023 (zie bijlage 4 ‘Feitenrechtspraakonderzoek opzegtermijn’).3 Deze verzameling bestaat uit uitspraken waarin de overeenkomst van opdracht is aangegaan tussen twee niet-particuliere partijen, de opdrachtnemer tegen loon zijn diensten aanbiedt en de opdrachtgever de overeenkomst opzegt. Daarbij is geen sprake van een dringende reden4 en zijn partijen contractueel geen opzegtermijn overeengekomen, dan wel bekijkt de rechter of de lengte van de (in acht genomen) opzegtermijn kwalificeert als redelijk. Ik heb bestudeerd (A) of een opzegtermijn bestaat,5 (B) of op het bestaan of ontbreken van een opzegtermijn apart is ingegaan,6 (C) of op de lengte van de opzegtermijn apart is ingegaan en (D) of is gekeken naar de hoedanigheid van partijen, meer specifiek naar (D1) de hoogte van de beloning en (D2) de economische afhankelijkheid van de opdrachtnemer.7 Op basis van deze bestudering, in combinatie met de ‘standaardarresten’ op dit terrein,8 zijn in het kader van de opzegtermijn en de lengte daarvan drie aspecten mij opgevallen. Die aspecten zal ik hieronder nader verklaren, waarbij ik wat langer stilsta bij het tweede aspect en waarbij geldt dat voorzichtigheid in acht moet worden genomen ten aanzien van het trekken van algemene conclusies op basis van het door mij verrichte rechtspraakonderzoek.9

Ten eerste lijkt het uitgangspunt dat de opzeggende opdrachtgever een opzegtermijn in acht moet nemen. In twintig van de vijfentwintig uitspraken werd dit in ieder geval beslist.10 Typerend is de overweging dat een opzegging zonder de inachtneming van een opzegtermijn, in het algemeen alleen mogelijk is wegens een dringende reden, waarvan door de opdrachtgever mededeling moet worden gedaan ten tijde van de opzegging.11 In vier van de vijf gevallen waarin dit niet het geval was, oordeelde de rechter dat voor het bestaan van een opzegtermijn onvoldoende (onderbouwd) was gesteld.12 Slechts in één van de vijfentwintig uitspraken werd geen opzegtermijn aangenomen met een ‘inhoudelijke’ reden. Volgens de rechter was het risico van de onmiddellijke opzegbaarheid van de overeenkomst verdisconteerd in het hoge uurtarief van € 120.13 Daarmee was een opzegtermijn in wezen contractueel uitgesloten, waardoor het de vraag is of dit daadwerkelijk een voorbeeld is van een negatieve uitkomst. Concreet betekent het voorgaande dat de opdrachtnemer bij de opzegging van de duurovereenkomst door de opdrachtgever in principe wordt beschermd door een (uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende) opzegtermijn,14 waarbij de hoedanigheid van partijen hier geen of slechts een geringe rol lijkt te spelen. Ook in de rechtsliteratuur lijkt communis opinio te zijn dat de opdrachtgever bij de opzegging van de duurovereenkomst van opdracht doorgaans een opzegtermijn in acht moet nemen.15 Ik vind het uitgangspunt dat de opdrachtgever bij de opzegging van de duurovereenkomst een opzegtermijn in acht moet nemen, een gewenste ontwikkeling, zeker met het oog op de opdrachtnemer aan de onderkant. Naast het feit dat anders de enige of hoofdzakelijke inkomstenbron van deze opdrachtnemer direct zou wegvallen, heeft hij vanwege zijn lage tarief vermoedelijk geen of beperkte reserves kunnen opbouwen voor dit soort situaties (zie paragraaf 2.1). Tegelijkertijd zou ik willen stellen dat de opdrachtgever in beginsel niet is verplicht de opdrachtnemer de gelegenheid te bieden de werkzaamheden te blijven verrichten indien de werkzaamheden uitsluitend plaatsvinden in het belang van de opdrachtgever.16 Dit zou zich immers slecht verhouden tot het autonomiebeginsel: de opdrachtgever is in principe vrij op welke manier hij zijn belangen behartigd wil zien worden.17 Wel loopt zijn hoofdverplichting door in de vorm van het betalen van het loon van de opdrachtnemer.

Ten tweede bestaat in de praktijk nog altijd onzekerheid over de opzegtermijn, in het bijzonder over de lengte daarvan.18 Door de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) als grondslag van de opzegtermijn moet voor de lengte daarvan steeds een afweging van de verschillende omstandigheden plaatsvinden. Een wiskundige formule voor het berekenen van deze lengte bestaat niet en (concrete) uitgangspunten ontbreken.19 De (niet-limitatief) opgesomde omstandigheden uit paragraaf 4.3.1.1 kunnen ook een rol spelen bij het aannemen van een lange opzegtermijn of juist meebrengen dat de opdrachtgever geen of een relatief korte opzegtermijn in acht hoeft te nemen.20 De rode draad daarbij is dat de omstandigheden die leiden tot een lange opzegtermijn, op enige wijze verband houden met de tijd die nodig is om de bedrijfsvoering aan te passen aan de nieuwe situatie.21 Anders gezegd: hoe meer aanpassingsbehoefte de opdrachtnemer heeft, hoe eerder een lange opzegtermijn redelijk en billijk is en vice versa. In dit verband heb ik vooral gekeken naar de rol die de hoogte van de beloning en de economische afhankelijkheid (kunnen) spelen. Daarbij merk ik op dat als de rechter een van deze omstandigheden heeft betrokken in zijn afweging, het lastig is te achterhalen welke rol dit exact heeft gespeeld in die afweging. Dat een omstandigheid wel of niet vaak wordt meegenomen in die afweging, zegt op zichzelf bezien dus nog niets over de (on)bruikbaarheid en het gewicht daarvan.

Slechts in drie van de elf uitspraken waarin werd gekeken naar de hoedanigheid van partijen, is de hoogte van de beloning meegenomen in de afweging of een opzegtermijn in acht moet worden genomen en, zo ja, welke lengte daarbij als redelijk kwalificeert. Deze cijfers doen vermoeden dat de hoogte van de beloning voor het bestaansrecht en de lengte van de opzegtermijn nauwelijks van belang is. Of dat ook daadwerkelijk zo is, kan niet uit de geanalyseerde rechtspraak worden afgeleid. Uit de overwegingen van de feitenrechters blijkt namelijk niet hoe de hoogte van de beloning in de belangenafweging is meegenomen en welk gewicht dat in de schaal heeft gelegd. Dat zou kunnen betekenen dat feitenrechters de hoogte van de beloning in deze context van geringe waarde achten. Op het eerste gezicht zou dat opmerkelijk kunnen worden genoemd, omdat de opdrachtnemer met een hoog tarief in de regel beter in staat is een tijdelijke terugval in het inkomen op te vangen dan de opdrachtnemer aan de onderkant. Toch zou ik dit geen opvallende uitkomst vinden, gezien het feit dat de hoogte van de beloning in wezen weinig zegt over de bestaansreden van de opzegtermijn: de aanpassingsbehoefte van de opdrachtnemer.

In tien van de elf uitspraken waarin de rechter de hoedanigheid van partijen betrok bij de vaststelling van (de lengte van) de opzegtermijn, werd het aspect economische afhankelijkheid meegenomen. De economische afhankelijkheid waarin de opdrachtnemer zich tegenover de opdrachtgever bevindt (omstandigheid v), kan leiden tot of bijdragen aan een lange opzegtermijn.22 Rechters gaan ervan uit dat de aanpassingskosten van de opdrachtnemer vermoedelijk hoger zullen zijn naargelang de afhankelijkheid intensiever is geworden.23 Omgekeerd kan het zo zijn dat vanwege het ontbreken van economische afhankelijkheid, een relatief korte of zelfs helemaal geen opzegtermijn volstaat.24 De onderlinge hoedanigheid van partijen, in dit geval de economische afhankelijkheid van de opdrachtnemer tegenover de opdrachtgever, lijkt dus niet zozeer door te werken in het bestaan van een opzegtermijn, maar kan wel invloed hebben op de uiteindelijke lengte van die termijn.

Tijdens het analyseren van de rechtspraak trokken een aantal omstandigheden die een belangrijke rol kunnen spelen bij het bepalen van de lengte van de opzegtermijn mijn aandacht, namelijk de duur van de samenwerking, relatiespecifieke investeringen, bepaalde of onbepaalde tijd en de dringende reden. Deze omstandigheden licht ik in deze context hierna kort toe.

De duur van de samenwerking (omstandigheid vii) is een omstandigheid die veelal wordt betrokken bij de vaststelling van de lengte van de opzegtermijn, nu de opdrachtnemer doorgaans meer tijd nodig zal hebben om zich aan te passen aan de nieuwe situatie naarmate partijen langer met elkaar samenwerken.25 De opdrachtnemer die er (gerechtvaardigd) van uitging dat de samenwerking met de opdrachtgever naar behoren verliep, zal zich waarschijnlijk niet of nauwelijks hebben beziggehouden met het zoeken naar alternatieven. Bovendien ligt het voor de hand dat de opdrachtnemer na verloop van tijd afhankelijk(er) is geworden van de opdrachtgever.26

De relatiespecifieke investeringen van de opdrachtnemer (omstandigheid i), die hij heeft gedaan met de gedachte dat de overeenkomst nog zou voortduren, is een andere omstandigheid die vaak wordt meegenomen in de afweging over de lengte van de opzegtermijn.27 Deze investeringen verliezen als omstandigheid aan gewicht naarmate de overeenkomst langer heeft geduurd (en investeringen dus al (kunnen) zijn terugverdiend).28

In deze paragraaf heb ik de duurovereenkomst van opdracht voor bepaalde en onbepaalde tijd gezamenlijk behandeld, maar of een overeenkomst van opdracht voor bepaalde of onbepaalde tijd is overeengekomen, kan wel degelijk een rol spelen bij de vaststelling van de lengte van de opzegtermijn. De overeenkomst van opdracht die voor bepaalde tijd is aangegaan en afloopt zonder dat deze wordt verlengd, lijkt in beginsel geen of een relatief korte opzegtermijn mee te brengen. Beide partijen wisten immers op voorhand waar zij aan toe waren en konden zich hierop aanpassen.29 De omgekeerde situatie, dus de situatie waarin de overeenkomst van opdracht voor bepaalde tijd tussentijds wordt opgezegd, brengt juist in beginsel mee dat eerder een relatief lange opzegtermijn in acht moet worden genomen. Het aangaan van een overeenkomst van opdracht voor bepaalde tijd schept bepaalde (financiële) verwachtingen, waardoor een relatief lange opzegtermijn voor de hand ligt bij een tussentijdse opzegging.30 Partijen kunnen namelijk juist voor een overeenkomst voor bepaalde tijd hebben gekozen om zeker te zijn dat zij gedurende deze tijd aan elkaar vastzitten.

Waar de opdrachtgever in een normaal geval een opzegtermijn zou moeten hanteren, kan de reden voor de opzegging meebrengen dat geen of een relatief korte termijn gerechtvaardigd is (omstandigheid xiii).31 Zo’n situatie kan zich voordoen als de overeenkomst door de opdrachtgever wordt opgezegd vanwege een dringende reden,32 bijvoorbeeld omdat de opdrachtnemer zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal.33 Een ander geval waaraan kan worden gedacht, is als de overheid verbiedt bepaalde economische activiteiten te verrichten, zoals tijdens de verplichte stillegging vanwege COVID-19 of een handelsverbod met een bepaald land.34 Het zou naar mijn mening niet redelijk zijn als de opdrachtgever die door een dergelijk verbod wordt getroffen, waarbij zijn onderneming in feite (grotendeels) is gestaakt, (ook nog) verplicht zou zijn een opzegtermijn in acht te nemen met als gevolg dat hij tijdens deze periode diensten van de opdrachtnemer moet afnemen.35 Om aan de belangen van de opdrachtnemer tegemoet te komen, vind ik een compensatie in de vorm van een (proportionele) (schade)vergoeding weer niet ondenkbaar (zie paragraaf 4.3.3).36 Dit kan ook gelden voor het geval waarin de opdrachtgever er belang bij heeft de overeenkomst binnen een niet al te lange periode te beëindigen.

Ten derde is de beschermende gedachte achter de opzegtermijn om de opdrachtnemer voldoende tijd te geven zich aan te passen aan de nieuwe situatie.37 De opzegtermijn heeft echter niet tot doel de opdrachtnemer te compenseren voor alle schade die mogelijk door de opzegging ontstaat.38 De opdrachtgever is immers bevoegd de overeenkomst op te zeggen, waarbij de opdrachtnemer in beginsel zijn eigen schade dient te dragen (zie paragraaf 3.1). Voor een inbreuk op dit principe moeten er omstandigheden aanwezig zijn die niet behoren tot de normale bedrijfsrisico’s van de opdrachtnemer, in welk geval hij eventueel in aanmerking kan komen voor een aanvullende (schade)vergoeding (zie paragraaf 4.3.3.1).