4.4.10 Investrand-arrest

Het Hof van Justitie EU gaat op de ingeslagen weg verder in het Investrandarrest. De Nederlandse vennootschap Investrand BV heeft in 1989 een minderheidsdeelneming (in Cofex) verkocht tegen een vaste vergoeding en een winstrecht in de jaren 1989 t/m 1992 aan Hi-Tec Sports (een Nederlandse koper). Tot 1 januari 1993 was Investrand een passieve holdingmaatschappij, die deelnemingen in andere vennootschappen bezat, doch geen rol in het management ervan vervulde. Vóór 1 januari 1993 heeft Investrand geen prestaties tegen vergoeding verricht. Vanaf die datum heeft zij tegen vergoeding managementactiviteiten verricht en kwalificeerde Investrand als belastingplichtige. Tussen Investrand en de koper van de aandelen is een geschil ontstaan over de hoogte van het winstrecht voor boekjaar 1992. Dit geschil is in 1996 aanleiding geweest voor een arbitrageprocedure, in het kader waarvan aan Investrand kosten voor juridisch advies in rekening zijn gebracht. Investrand heeft de over deze kosten voldane btw in 1996 in aftrek gebracht. De feiten lijken heel erg op de feiten van het Midland-arrest. In beide gevallen gaat het om de verkoop van een deelneming waarover achteraf een geschil ontstaat met de koper. In beide gevallen maakt de verkoper in verband met dat geschil kosten en wil hij de op deze kosten drukkende btw in aftrek brengen. Er zijn echter ook twee belangrijke verschillen in de casussen: (1) Midland verkocht de deelneming aan een buiten de EU gevestigde afnemer, Investrand aan een in de EU gevestigde afnemer en (2) Midland Bank kwalificeerde als belastingplichtige toen zij de deelneming verkocht; Investrand kwalificeerde op het moment van de verkoop van de deelneming (nog) niet als ondernemer.

In het Midland-arrest besliste het Hof van Justitie EU dat de door Midland Bank gemaakte kosten als algemene kosten kunnen worden aangemerkt. In het Investrand-arrest begint het Hof van Justitie EU met de vaststelling dat de aandelenverkoop niet binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn valt1 en dat daarom niet kan worden aangenomen dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de gemaakte advieskosten en een of meer bepaalde handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat. Het Hof van Justitie EU onderzoekt vervolgens de vraag of de kosten als algemene kosten kunnen worden aangemerkt. Het hof beantwoordt, anders dan in Midland, deze vraag ontkennend op basis van de volgende overwegingen:

Omdat dus de door Investrand gemaakte kosten niet uitsluitend hun oorzaak vinden in haar belastbare activiteiten houden zij daar geen rechtstreeks en onmiddellijk verband mee en doen zij geen recht ontstaan op aftrek van de op de kosten drukkende btw. Het gebruik van het woord ‘uitsluitend’ roept vragen op.4 Dit is de eerste keer dat het Hof van Justitie EU dit woord gebruikt in het kader van de beantwoording van de vraag of bepaalde kosten als ‘algemene kosten’ kunnen worden aangemerkt. Ik denk dat het Hof van Justitie EU deze formulering heeft gebruikt omdat het voor de onderbouwing van de conclusie dat Investrand geen recht op aftrek had van de op de advieskosten drukkende btw moeite had om te zeggen dat de kosten niet waren gemaakt ten behoeve van de algemene economische activiteit en dat er daarom geen rechtstreekse en onmiddellijke samenhang was met de gehele bedrijfsactiviteit van Investrand. Daarmee zou het hof immers voorbij gaan aan of onvoldoende recht doen aan de stelling van Investrand dat de schuldvordering deel uitmaakt van haar ondernemingsvermogen. Het hof redt zich hieruit door te zeggen dat de kosten niet uitsluitend gemaakt zijn ten behoeve van de belastbare activiteiten van Investrand. Het hof laat aldus de mogelijkheid open dat de kosten misschien wel gedeeltelijk gemaakt zijn ten behoeve van de belastbare activiteiten, maar vindt dat blijkbaar niet voldoende om ze als algemene kosten aan te kunnen merken. Het is mij niet duidelijk waarom het hof in ro. 33 kiest voor de formulering ‘ten behoeve van de belastbare activiteiten’ in de plaats van ‘ten behoeve van haar algemene economische activiteit’ of ‘of ten behoeve van de gehele bedrijfsactiviteit’. Ik vermoed dat hier niets achter gezocht moet worden, het zijn verschillende woorden waarmee steeds hetzelfde wordt bedoeld, namelijk wat wij in Nederland zouden formuleren als ‘in het kader van de onderneming’.

Het is moeilijk de verschillende casussen van Midland Bank, Abbey National, Cibo Participations, Kretztechnik en Investrand onder één noemer te brengen. Het lijkt misschien een lappendeken5, maar na het Investrand-arrest overheerst bij mij het beeld dat het Hof van Justitie EU kosten wil aanmerken als algemene kosten, zodat de op deze kosten drukkende btw aftrekbaar is op basis van de voor de belastingplichtige geldende pro rata, als zij weliswaar niet rechtstreeks en onmiddellijk samenhangen met handelingen die recht geven op aftrek maar wél hun oorzaak uitsluitend vinden in de economische activiteiten van belastingplichtige. Bij Midland Bank, Abbey National, Cibo Participations en Kretztechnik was er geen rechtstreeks en onmiddellijke samenhang van de kosten met handelingen die recht geven op aftrek, maar konden de kosten wel als algemene kosten worden aangemerkt. Bij Investrand konden de kosten niet als algemene kosten worden aangemerkt omdat zij niet uitsluitend hun oorzaak vonden in de economische activiteiten van Investrand.